Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c14

Interlegalità ed anticorruzione: la ricomposizione di una giuridicità «molteplice»

Notizie Autori
Roberta De Paolis è dottoranda di ricerca in «Law», Scuola Superiore Sant’Anna.
Abstract
Rimanendo nell’ambito del diritto penale l’interlegalità è qui presa in esame in merito al fenomeno della corruzione a livello transnazionale. Nello specifico ci si propone di esporre anzitutto il percorso evolutivo della fenomenologia corruttiva con l’obbiettivo di analizzare le politiche di prevenzione e di contrasto da parte della comunità internazionale, per poi precisare ulteriormente quelli che sono i limiti, ma anche le potenzialità, delle soluzioni offerte in ambito penale dal metodo interlegale nell’individuazione di una chiave di lettura per affrontare quelle tipologie di criminalità che si sviluppano al di fuori del contesto specificamente statale.

1. Premessa

Il problema del contrasto alla corruzione costituisce un importante crocevia di questioni di non esclusivo dominio del diritto penale, bensì esso rappresenta un tema capace di mettere in discussione l’intera concezione della legalità, non più intesa solamente come una regola di gerarchia interna delle fonti [1]
. Difatti, il mutamento delle costanti criminologiche del fenomeno corruttivo – da un modello tradizionalmente «mercantile» ad uno multilaterale – e l’acquisita capacità di permeare qualsiasi ordinamento con sconcertante latenza, ha evidenziato la necessità di affrontare un fenomeno talmente sistematico e capillare in una prospettiva globale e coordinata. La comunità internazionale ha pertanto ritenuto di adottare una strategia la quale, ancorché estranea ad una diretta potestà penale sovraordinata [2]
, poneva a carico delle parti contraenti obblighi di criminalizzazione di condotte di corruzione e, in funzione ancillare, stabiliva modalità di cooperazione fra autorità nazionali omologhe incaricate dell’applicazione della legge penale. Tuttavia, a dispetto delle intenzioni, un simile approccio ha comportato una drammatica perdita di efficienza, nella misura in cui, per un medesimo fatto di corruzione che coinvolge più di {p. 386}un ordinamento, sono applicabili una varietà di norme che risultano tutte valide nel proprio ambito giuridico. È in seno a quest’ultima circostanza che è possibile riconoscere l’intuizione alla base del concetto di interlegalità: data l’inevitabile complessità, molte questioni possono essere sottoposte a molteplici razionalità concordi e concorrenti entro le quali l’isolamento funzionale dell’ambito giuridico di appartenenza non è altro che un «mito» [3]
. Sul punto, si può riportare un esempio paradigmatico in tema di «pagamenti facilitatori» nell’ambito della corruzione internazionale [4]
. Consideriamo un cittadino statunitense abitualmente residente nel Regno Unito, il quale paga un pubblico ufficiale di un terzo Stato – ad esempio, la Nuova Zelanda – affinché il suo visto di viaggio sia elaborato con celerità [5]
. Alla luce di ciò – e considerando le normative dei singoli Paesi per la medesima condotta – si potrebbe convenire che il soggetto, in quanto cittadino statunitense, è interessato dalla disciplina del FCPA (Foreign Corrupt Practice Act) [6]
ma, stante la sua abitualità nel risiedere nel Regno Unito, la sua condotta è altresì attratta nella sfera di competenza del Bribery Act inglese [7]
, nonché del Crimes Act neozelandese {p. 387}poiché parte dell’attività (pseudo) corruttiva è ivi avvenuta. Di conseguenza, a seconda dell’ambito giuridico di riferimento, l’attività in questione potrebbe rilevare rispettivamente come dazione di «piccola liberalità» [8]
, corruzione [9]
, ovvero costituire oggetto di valutazione, in quanto l’ordinamento neozelandese ammette i pagamenti facilitatori solo in un ristrettissimo numero di casi [10]
.
Quest’ultimo è un esempio chiarificatore della molteplicità dei livelli entro cui lo stesso fenomeno può venire governato, nonché della sovrapponibilità delle sue soluzioni, tanto da rendere pacifica la constatazione per cui il contesto giuridico internazionale non possa più essere concepito come il luogo di confronto delle sovranità nazionali, richiedendo invero un indispensabile cambio di prospettiva: in altre parole, non si tratta più di interagire con i singoli sistemi di riferimento, quanto piuttosto di spostare l’attenzione sulle interazioni tra sistemi giuridici. In buona sostanza, calare l’interlegalità nel contesto penale non significa stridere con la parrocchialità del più tradizionale principio di legalità, quanto rendere possibile disvelare il suo potenziale ed il suo senso all’interno delle moderne democrazie – vale a dire la sua funzione oppositiva all’arbitrarietà del potere istituzionale – senza tradire la constatazione per cui taluni crimini richiedono sì una gestione interna, ma non possono sfuggire al contributo di soluzioni esterne [11]
.
Di seguito, una volta definiti i termini entro cui è mutata la fenomenologia corruttiva, si procederà ad analiz{p. 388}zare le politiche di prevenzione e contrasto adottate dalla comunità internazionale, precisandone i limiti nell’offrire soluzioni adeguate al fenomeno dell’interlegalità in campo penale. Infine, si tenterà di individuare una chiave che possa rispondere coerentemente all’indiscutibile dato acquisito per cui certi tipi di criminalità vivono al di fuori ed oltre lo Stato e dal di fuori ed oltre quest’ultimo essi vanno contrastati [12]
.

2. La dimensione e la fenomenologia della corruzione

Se il problema della corruzione ha attraversato ogni epoca, realtà sociale e regime politico [13]
, è solo con il vigoroso avvento della globalizzazione economica, il ruolo dominante assunto dalle imprese transnazionali e l’impetuoso sviluppo tecnologico che essa si è evoluta in modo tale da diventare un fattore endemico della vita politica, dell’azione amministrativa e della competizione economica. È proprio in un simile contesto, infatti, che, per un verso, si acuisce la sua ambiguità strutturale, per altro verso, emerge la particolare plasticità delle sue manifestazioni.
In una prima approssimazione, l’oscurità del fenomeno corruttivo si apprezza nella sua duplice dimensione quantitativa e qualitativa: così, mentre la corruzione «registrata» si assesta a livelli medio-bassi e la corruzione «percepita» raggiunge picchi considerevoli [14]
, persistono i problemi di inquadramento di una dinamica criminale che può essere pulviscolare ed episodica (corruzione burocratico-amministrativa), ovvero più complessa e sistemica (corruzione politico-amministrativa), coinvolgendo i vari livelli istituzionali e favorendo meccanismi {p. 389}di autoreplicazione [15]
. Tuttavia, è all’interno di un ambiente fortemente globalizzato che i sistemi corruttivi dispiegano tutte le loro potenzialità criminogene. In buona sostanza, là dove la mondializzazione dei flussi commerciali ha condotto le imprese ad avviare una segmentazione dei processi lavorativi ed assumere strutture progressivamente reticolari ed a geometria variabile [16]
, l’economia criminale ha mutato la sua fisionomia per meglio inserirsi in tali meccanismi. Di conseguenza, a fronte di imprese sempre più interessate in operazioni di dislocazione per ottenere rendimenti elevati a costi irrisori [17]
, la corruzione diviene la pratica prediletta, il magnete dei buoni affari che si approfitta della connivenza delle autorità amministrative locali [18]
. In quest’ultimo senso, non è un caso che sempre più frequentemente le multinazionali definiscano le loro politiche di localizzazione a seconda del gradiente di vis attractiva dei diversi ordinamenti, alimentando un vero e proprio forum shopping degli ordini giuridici [19]
: con lo spezzarsi della catena Stato-nazione-mercato [20]
, non è più il
{p. 390}diritto a determinare il luogo dell’economia, quanto piuttosto l’economia a definire i luoghi del diritto [21]
.
Note
[1] Cfr. A. di Martino, Interlegality and Criminal Law, in J. Klabbers e G. Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, pp. 250 ss.
[2] Sui limiti delle strategie di armonizzazione, rispetto ad una completa unificazione dei precetti penali e delle relative sanzioni: A. Bernardi, Il diritto penale tra globalizzazione e multiculturalismo, Pisa, Pisa University Press, 2007, p. 494. L’autore tuttavia esprime dubbi sulla praticabilità di sistemi settoriali totalmente o comunque massimamente coincidenti, a fronte della disomogeneità giuridico-culturale degli Stati.
[3] Cfr. G. Palombella, Interlegality and Justice, in «SSRN Electronic Journal», 6, 2016, p. 4.
[4] Ovvero di quelle corresponsioni realizzate al fine di accelerare ovvero assicurare la prestazione di un’attività routinaria e non discrezionale. Sul punto: A. Argandoña, Corruption and Companies: The Use of Facilitating Payments, in «Journal of Business Ethics», 60, 2005, pp. 251 ss.
[5] Cfr. C.F. Dugan e V. Lechtman, The FCPA in Russia and Other Former Communist Countries, in «Am. J. Int’l L.», 91, 1997, pp. 378 ss.; D. Zarin, Doing Business Under The Foreign Corrupt Practices Act, New York, Practising Law Institute, 1995, pp. 5 ss.; C. Pacini, The Foreign Corrupt Practices Act: Taking a Bite Out of Bribery in International Business Transactions, in «Fordham J. Corp. & Fin. L.», 545, 2012, pp. 545 ss.; T. Adler, Amending the Foreign Corrupt Practices Act of 1977: A Step Toward Clarification and Consolidation, in «J. Crim. L. & Criminology», 73, 1982, pp. 1740 ss.
[6] US Dep’t Of Justice-Criminal Division, A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, Washington DC, US Department of Justice-US Securities and Exchange Commission, 2012.
[7] Cfr. Bribery Act, 2010, c. 23 disponibile su legislation.gov.uk; J. Warin, C. Falconer e M.S. Diamant, The British Are Coming!: Britain Changes Its Law on Foreign Bribery and Joins the International Fight Against Corruption, in «Tex. Int’l L.J.», 46, 2011, pp. 1 ss., 14.
[8] 15 USC § 78dd-l(b). Cfr. P.M. Nichols, Are Facilitating Payments Legal?, in «Virginia Journal of International Law», 54, 2013, pp. 127 ss.
[9] Cfr. E. Wilkinson, The 2010 Bribery Act UK Adequate Procedures: guidance on good practice procedures for corporate anti-bribery programmes, London, Transparency International UK, 2010, p. 11.
[10] Cfr. Crimes Act 1961, 105 c. disponibile su legislation.gov.uk; Justice Govt Nz., Facilitation payments and New Zealand’s anti-bribery laws, in justice.govt.nz.
[11] Cfr. A. di Martino, Interlegality and Criminal Law, cit., pp. 266-277.
[12] Cfr. S. Cohen, Crime and Politics: Spot the Difference, in «The British Journal of Sociology», 47, 1996, pp. 1 ss.
[13] Cfr. R. MacMullent, Corruption and the decline of Rome, New Haven, Yale University Press, 1977. Cfr. anche F. Farouz-Chopin, La lutte contre la corruption, Perpignan, Presses universitaires de Perpignan, 2003, p. 13, il quale parla di perenitté della corruzione.
[14] Transparency International, Italia: Corruption Perception Index 2019, disponibile su https://www.transparency.org/country/ETH.
[15] Cfr. P. Davigo e G. Mannozzi, La corruzione in Italia. Percezione sociale e controllo penale, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 264 ss.; G. Forti, L’insostenibile pesantezza della «tangente ambientale»: inattualità della disciplina e disagi applicativi del rapporto corruzione-concussione, in «Riv. it. dir. proc. pen.», 1996, pp. 491 ss.. Cfr. anche: Id., Introduzione. Il volto di Medusa: la tangente come prezzo della paura, in Id. (a cura di) Il prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da «mani pulite», Milano, Vita e Pensiero, 2003, pp. 10 ss.
[16] Cfr. F. Galgano, L’impresa transnazionale e i diritti nazionali, in «Riv. trim. dir. proc. civ.», 2005, pp. 40 ss.; Id., Trattato di diritto civile, IV: Le società, Padova, CEDAM, 2010, pp. 720 ss.
[17] Cfr. C. Riviezzo, L’impresa in tempo di crisi. Riorganizzazione e strumenti di soluzione dell’insolvenza – rapporti di lavoro con banche e fisco, Milano, Giuffrè, 2010, p. 76.
[18] Cfr. V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale. Effetti, potenzialità e limiti di un diritto penale «multilivello» dallo stato-nazione alla globalizzazione, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, pp. 20 ss.
[19] Cfr. U. Sieber, Legal Order in a Global World, in A. von Bogdandy, R. Wolfrum e E. Silverman (a cura di), Max Planck Yearbook of United Nations Law, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 14, 2010, pp. 6 ss.
[20] Cfr. F. Galgano, Le istituzioni della società post-industriale, in F. Galgano, S. Cassese, G. Tremonti e T. Treu (a cura di) Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazioni, Bologna, Il Mulino, 1993, pp. 30 ss.
[21] Sul tema: N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, Laterza, 2016.