Il conio dell’espressione culture of justification spetta al giurista sudafricano Etienne Mureinik, in riferimento alla Interim Constitution 1993 e al suo Bill of Rights [18] . Il saggio del 1994 A Bridge to Where - Introducing the Interim Bill of Rights è, di fatto, soprattutto un tentativo di orientare la futura interpretazione di alcune delle disposizioni più rilevanti del Bill. Questo, nell’idea di Mureinik, è un «ponte» tra una culture of authority, in cui nessuna giustificazione è dovuta quanto all’obbligatorietà di una norma giuridica, purché validamente prodotta dalle autorità preposte, e una culture of justification. Sin dal suo primo utilizzo, dunque, l’espressione culture of justification si definisce soprattutto in opposizione rispetto ad un’idea divergente. Seguendo l’efficace sintesi di Moshe Cohen-Eliya e Iddo Porat, in una cultura dell’autorità la legittimità e la legalità dell’azione delle istituzioni dipendono dalla validità formale delle disposizioni ¶{p. 143}adottate, mentre in una cultura della giustificazione la legittimità di una decisione dipende anche dalla sua razionalità e persuasività sostanziale. Ogni atto giuridico, in altre parole, dovrà essere giustificato o giustificabile di fronte ai consociati per essere vincolante. Inoltre, non esistono in linea di principio atti giuridici del tutto esenti da meccanismi di controllo, soprattutto in riferimento a possibili violazioni dei diritti fondamentali. Questi ultimi sono concepiti, più che come limiti all’azione di governo, come valori da realizzare e in relazione ai quali eventuali limitazioni debbono essere giustificate sostanzialmente, in particolar modo attraverso il test di proporzionalità. Il ruolo dei diritti, pertanto, risulta cruciale: essi non sono «assoluti», ma le limitazioni dovranno risultare razionalmente giustificabili. La culture of justification è, conseguentemente, poco favorevole all’interpretazione letterale e piuttosto ottimista nei confronti della possibilità di ottenere argomenti razionali a favore o contro una certa decisione di fronte alle corti (e della possibilità di decidere razionalmente sulla base delle ragioni emerse). Ne consegue, infine, una maggior vicinanza alle concezioni deliberative della democrazia rispetto a quelle meramente procedurali [19] .

Val la pena di notare che all’idea di cultura della giustificazione si affianca un «diritto alla giustificazione»: se la legittimità dell’azione dei pubblici poteri dipende dalla giustificabilità dei contenuti, in particolar modo delle restrizioni dei diritti fondamentali, allora i cittadini avranno una legittima aspettativa morale e giuridica a ricevere adeguate informazioni. Al diritto alla giustificazione si correlano diritti strumentali quali l’accesso alle informazioni rilevanti e la libertà d’espressione lato sensu intesa, senza i quali qualunque interlocuzione con i pubblici poteri o critica degli stessi risulta impossibile. Analogamente, al diritto alla giustificazione è correlato un dovere di giustificare, in particolar modo di rivelare, motivando, le considerazioni ¶{p. 144}empiriche e normative che hanno portato all’adozione di una certa decisione [20] .

Ne deriva anche una specifica concezione della deference che le corti devono accordare al legislativo e soprattutto all’esecutivo. Se è vero, infatti, che non si danno in una culture of justification dei legal black holes, è altrettanto vero che il potere di controllo da parte dei tribunali non può essere illimitato. Nella misura in cui le decisioni, in particolar modo dell’amministrazione, sono adeguatamente motivate, il giudice dovrà limitarsi a ricostruire la razionalità e ragionevolezza degli argomenti forniti, senza potervisi sostituire nel merito. La separazione dei poteri è riformulata richiedendo all’amministrazione di approfondire la motivazione degli atti e al giudiziario di essere deferente nei confronti delle (ragionevoli) giustificazioni fornite [21] . Nelle parole di Cristina Lafont, il giudiziario aggiunge al ruolo tradizionale di guardiano degli interessi dei singoli quello di conversation initiator sulle decisioni pubbliche: «even if the litigants lost their case, exercising their right to legal contestation had the intrinsic, expressive value of reinforcing the political community’s commitment to treating all citizens as free and equal» [22] . Le corti, dunque, diventano la sede principale della public reason [23] un foro aperto dov’è possibile discutere, al di là delle specifiche ripercussioni sui diritti individuali, la giustificazione stessa delle policy.

In sintesi, per citare ancora Möller:¶{p. 145}

La cultura della giustificazione, che assume al contempo valenza di descrizione di fenomeni giuridici già in atto e di dottrina relativa all’evoluzione che essi dovrebbero avere, individua un dovere generalizzato di esporre le ragioni che portano all’adozione di specifiche politiche pubbliche, in particolar modo nei casi di limitazione dei diritti. Non basta ad un’autorità, all’esecutivo in particolar modo, seguire le procedure previste per legittimare l’adozione di una specifica decisione, è necessario fornire ai consociati giustificazioni trasparenti, ragionevoli e complete.

Questi i tratti essenziali della culture of justification, una concezione del diritto che, nata nel mondo anglofono, e in particolar modo nel contesto della transizione sudafricana post-apartheid, è oggi nota e studiata in molti ordinamenti giuridici occidentali, soprattutto come spiegazione del successo del suo principale strumento di azione, il test di proporzionalità [25] . Non è necessario, ai fini di questo scritto, scendere ulteriormente nel dettaglio nella ricapitolazione della cultura della giustificazione: una volta individuati gli elementi essenziali, possiamo finalmente passare alla comparazione con la recente teoria dell’interlegalità, in modo da individuare affinità e divergenze tra le due concezioni.

Dopo questa breve individuazione dei tratti rilevanti ai fini della comparazione, possiamo finalmente tentare di ¶{p. 146}confrontare le due teorie, sottolineandone affinità e differenze. Alcune precisazioni preliminari sono però necessarie.

Come già anticipato, paragonare una teoria in fase di evoluzione ad una concezione del diritto con ormai alle spalle quasi 30 anni di sviluppo può essere in un certo senso fuorviante, poiché la prima risulterà verosimilmente più soggetta della seconda a cambiamenti, anche radicali. Dunque, si può solo tentare di fornire un’istantanea del concetto di interlegalità per come è oggi immaginato e teorizzato.