Da un lato, la Corte EDU è stata chiara nell’affermare in diverse occasioni il carattere «costituzionale» del proprio sistema di riferimento, ricorrendo alla nota formula secondo cui la CEDU rappresenta «a constitutional instrument of European public order». L’espressione è stata di volta in volta utilizzata per superare le riserve alle disposizioni della CEDU opposte da uno Stato parte e rilanciare la piena effettività dei diritti protetti nella Convenzione [13] , oppure per delineare gli standard di riferimento della protezione dei diritti umani nel sistema CEDU [14] o ancora individuare i componenti fondamentali dell’ordine pubblico europeo, quali il rispetto del rule of law e del principio democratico [15] . Ciò ha certamente corroborato la conclusione, sostenuta da una parte rilevante della dottrina, secondo la quale non solamente la Convenzione presenterebbe i caratteri di uno strumento costituzionale di riferimento nel contesto regionale europeo, ma la Corte EDU sarebbe chiamata a svolgere funzioni analoghe a quelle di una vera e propria corte costituzionale nel proprio sistema di riferimento [16] . ¶{p. 163}D’altra parte, anche ammettendo una simile lettura, è pure vero che le occasioni di contrasto tra la Corte EDU e le Corti supreme domestiche generate dalla sovrapposizione tra principi fondamentali della Convenzione e questioni di rilievo costituzionale interno, restano eccezionali. Il più delle volte, tali questioni sono inquadrate nella più generale dialettica riguardante lo status e l’attuazione della CEDU negli ordinamenti interni degli Stati parti [17] ; oppure sono occasionalmente gestite grazie a strumenti interpretativi endogeni al sistema CEDU, quale la dottrina del «margine di apprezzamento», che permettono di «accomodare» nel singolo caso di specie le questioni più delicate, che possano coinvolgere l’identità costituzionale dello Stato in causa [18] .

Nondimeno, è pur vero che situazioni eccezionali possono materializzarsi. Un esempio è fornito dalla ben nota vicenda della automatica privazione del diritto di voto per i detenuti condannati, situazione che la Corte EDU ha ritenuto contraria all’art. 3 del Protocollo n. 1 CEDU (relativo al diritto individuale di partecipare a libere elezioni), condannando in tempi diversi tanto il Regno Unito (sentenza Hirst c. Regno Unito del 2005 [19] ), quanto la Russia ¶{p. 164}(sentenza Anchugov e Gladkov c. Russia del 2013 [20] ). Nonostante la vicenda abbia visto due Stati dalle tradizioni costituzionali e democratiche molto diverse avvicinati da una singolare «odd, informal alliance» nel contestare l’autorità della Corte EDU [21] , è vero che solo nel caso della Russia si sono raggiunti gli estremi della contrapposizione giudiziaria sopra etichettata «contro-costituzionalismo».

Per inquadrare correttamente la portata della vicenda, conviene iniziare con gli sviluppi che hanno coinvolto il Regno Unito. In tale Paese la questione del «blanket ban» riguardante il voto dei detenuti e la conseguente condanna giunta nel caso Hirst hanno occasionato una veemente reazione a livello politico-istituzionale, che ha visto la Corte EDU accusata di ingerirsi indebitamente nella gestione della legislazione interna degli Stati parti alla CEDU [22] . In sede processuale [23] sono stati fatti vari tentativi per minimizzare l’impatto della sentenza Hirst attraverso un’interpretazione «morbida» dell’obbligo dei giudici britannici di «take into account» le sentenze della Corte EDU [24] : secondo tale in¶{p. 165}terpretazione, già elaborata dalla Corte Suprema del Regno Unito, l’obbligo opererebbe solo allorché vi fosse, su una specifica questione, un orientamento giurisprudenziale chiaro e consolidato dei giudici di Strasburgo [25] . Si era per tal via eccepito che la giurisprudenza della Corte EDU in tema di privazione del diritto di voto ai detenuti non fosse del tutto univoca [26] , derivandone la possibilità per i giudici interni britannici di ignorare il precedente stabilito con la sentenza Hirst. Tuttavia, in una ulteriore decisione del 2013 sempre riguardante la questione del diritto di voto dei detenuti, la Corte Suprema del Regno Unito correggeva in senso restrittivo la propria precedente interpretazione, precisando che i giudici britannici avrebbero potuto discostarsi dalla giurisprudenza di Strasburgo – specialmente in casi (come Hirst) in cui la Corte EDU si fosse pronunciata ripetutamente e nella composizione di Grande Camera – solo allorquando venissero in gioco fondamentali principi di diritto dell’ordinamento britannico, in maniera evidente trascurati o fraintesi da Strasburgo («[i]t would have then to involve some truly fundamental principle of our law or some most egregious oversight or misunderstanding before it could be appropriate for this Court to contemplate an outright refusal to follow Strasbourg authority at the Grand Chamber level») [27] . La considerazione implicita nella ¶{p. 166}conclusione dei giudici supremi britannici – che chiosavano «there is no further current role for this Court» e rinviavano per la soluzione del nodo al Parlamento nazionale [28] – era che la privazione del diritto di voto ai detenuti non poteva considerarsi questione cruciale per l’identità costituzionale dell’ordinamento del Regno Unito, tale da giustificare la mancata esecuzione delle decisioni della Corte EDU.