Questa comprensione dei contesti multilivello, peraltro, lascia aperte varie questioni, come quella della individuazione delle autorità alle quali spetta l’ultima parola, e ammette la possibilità di una primazia nearly unconditional delle decisioni prese da un certo ordinamento giuridico, a meno che non rilevino ragioni costituzionali fondamentali; sulla nearly unconditional primacy nell’Unione europea, M. Borowski, Legal Pluralism in the European Union, in A.J. Menéndez e J.E. Fossum (a cura di), Law and Democracy in Neil MacCormick’s Legal and Political Theory: The Post-Sovereign Constellation, The Netherlands, Springer, 2011, pp. 185 ss.

Cfr. M. Kumm, Sovereignty and the Right to Be Left Alone: Subsidiarity, Justice-Sensitive Externalities, and the Proper Domain of the Consent Requirement in International Law, in «Law and Contemporary Problems», 2016, pp. 239 ss., spec. 244 ss., in tema di justice-sensitive externalities come casi nei quali «outsiders may be affected in a way that raises concerns about whether their interests have been appropriately taken into account or whether others have unjustly burdened them» (ibidem, p. 245).

Sulla natura composita del diritto, si veda G. Palombella, Theory, Realities, and Promises of Interlegality, in J. Klabbers e G. Palombella(a cura di), The Challenge of Inter-legality, Cambridge, Cambridge University Press, 2019, pp. 375 ss.: «In a determined venue, the law surfaces as the composite legal nature of the issue under scrutiny. (…) Such an operation (…) should look instead to the potential justice-related function that belongs to things» (ibidem, p. 379).

Un rapporto giuridico coinvolge tipicamente le istituzioni in grado di stabilire e attuare obbligazioni in via autoritativa; si veda, però, G. Pavlakos, Redrawing the legal relation, in J.L. Fabra-Zamora(a cura di), Jurisprudence in a Globalized World, Cheltenham, Elgar, 2020 pp. 174 ss., per l’opinione su come l’interazione di agenti autonomi di per sé crei un rapporto giuridico; in questo caso, entrambe le dimensioni, quella istituzionale e quella non-istituzionale, interagiscono nel rapporto giuridico.

Sulla tunnel vision si veda Y. Shany, International Courts As Interlegality Hubs, in Klabbers e Palombella(a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 319 ss. Il costituzionalismo globale e il pluralismo giuridico (globale) contemplano concezioni più «radicali» e più «moderate», che è possibile ordinare in una «scala»: cfr. G. Encinas, Hacia una escala entre pluralismos y constitucionalismos, in M. de J. Neria Govea, C. N. Hernández Aguirre e J. Mendivil Torres(a cura di), Reflexiones sobre Estado de derecho y justicia, Ciudad de México, Fontamara, pp. 91 ss.

Si riprende qui il titolo dell’articolo di D. Kennedy, One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the Cosmopolitan Dream, in «N.Y.U. Review of Law & Social Change», 2007, pp. 641 ss.

J. Klabbers e G. Palombella, Introduction: Situating Interlegality, in Iid. (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 1 ss.: 4.

Cfr., in una prospettiva analoga, J. Hage, Logical Tools for Legal Pluralism, in H.P. Glenn e L.D. Smith(a cura di), Law and the New Logics, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, pp. 89 ss., spec. 99. Si può obiettare che il bilanciamento non sia più che un argomento sulla totale priorità o applicabilità di una norma rispetto all’altra (o alle altre); per un’affermazione recente D. Martínez-Zorrilla, Some Thoughts About the Limits of Alexy’s Conception of Principles and Balancing, in D. Duarte e J. Silva Sampaio(a cura di), Proportionality in Law, The Netherlands, Springer, 2018, pp. 171 ss., spec. 174. Una dimensione conciliativa tra ragioni o norme in conflitto, comunque, ben potrebbe giustificarsi tramite il bilanciamento: «the principle left aside can be used as a reason to justify the formulation of explicit exceptions to the norm which is the product of balancing, or as a reason to consider non-constitutional only a part of the set norms that can possibly be the object of the constitutional review» (A. Sardo, Three Theories of Judicial Balancing: A Comparison, in «Dignitas - Revija Za Človekove Pravice», 2012, pp. 60 ss.: 70);cfr. E. Scoditti, Concretizzare ideali di norma. Su clausole generali, giudizio di cassazione e stare decisis, in G. D’Amico(a cura di), Principi e clausole generali nell’evoluzione dell’ordinamento giuridico, Milano, Giuffrè, 2017, pp. 167ss.

«Generale» indica, in questa sede, che una norma è «generica», «impersonale» e applicabile a più di una situazione individuale; non richiede né un campo di applicazione più astratto né uno più concreto della norma (nel senso in cui qui si definisce come una concezione del bilanciamento norm-taxonomical).

In ogni caso, come evidenzia R. Alexy, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, in «Ratio Juris», 2003, pp. 131 ss., i conflitti di norme potrebbero essere risolti tramite una meta-subsumption o attraverso il bilanciamento. Con l’espressione meta-subsumption, Alexy si riferisce alla scelta sull’applicabilità di una delle massime di risoluzione delle antinomie: lex superior, lex posterior, lex specialis. Tale scelta è necessaria e resta un interrogativo aperto se essa consista nella (meta-)subsumption o in un bilanciamento. In questa sede, comunque, è sufficiente rilevare che questa non è la funzione tipica della sussunzione, ma è piuttosto riconducibile a un caso di eccezione.

Si pensi al dibattito sui doveri prima facie in D. Ross, The Right and the Good, 1930 (nuova edizione a cura di P. Stratton-Lake, Oxford, Oxford University Press, 2002). Elementi simili, però, si rinvengono anche in altre caratterizzazioni del ragionamento pratico; cfr., ad esempio, C. Taylor, What is human agency?, in Id., Philosophical Papers: Human Agency and Language, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, pp. 15 ss., che ha descritto le sue caratteristiche in ottica comparativa. Si legga anche A. Aarnio, On Legal Reasoning as Practical Reasoning, in «Theoria. Revista de Teoría, Historia y Fundamentos de La Ciencia», 1987, pp. 97 ss., il quale ha posto una teleological note attraverso un ragionamento pratico che tende ad analizzare la correlazione tra mezzi e fini. Più di recente, un argomento convincente è stato offerto per l’inclusione di ragioni weighted (in contrasto con i giudizi all things considered) nel ragionamento pratico da E. Lord e B. Maguire, An Opinionated Guide to the Weight of Reasons, in Iid. (a cura di), Weighing Reasons, Oxford, Oxford University Press, 2016, pp. 3 ss. Si veda anche la descrizione del bilanciamento nel ragionamento pratico generale offerta da J.-R. Sieckmann, The Logic of Autonomy: Law, Morality and Autonomous Reasoning, Oxford, Hart, 2012, pp. 49 ss.; si veda K. Moller, Proportionality: Challenging the critics, in «International Journal of Constitutional Law», 2012, pp. 709 ss.: 715-716.

Per una discussione complessiva, che mette in evidenza anche le differenze tra German proportionality e American balancing, si vedano A. Stone Sweet e J. Mathews, Proportionality balancing and global constitutionalism, in «Columbia Journal of Transnational Law», 2008, pp. 72 ss.; M. Cohen-Eliya e I. Porat, Proportionality and the Culture of Justification, in «American Journal of Comparative Law», 2011, pp. 463 ss.; A. Barak, Proportionality: Constitutional rights and their limitations, Cambridge, Cambridge University Press, 2012; V.C. Jackson, Constitutional law in an age of proportionality, in «Yale Law Journal», 2015, pp. 3094 ss.; si veda anche D. Kennedy, A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law, in R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia e S. Weatherill (a cura di), The Foundations of European Private Law, Oxford, Hart, 2011, pp. 185 ss.

Uno dei motivi per cui le valutazioni di proporzionalità sono limitate a tre stadi è la circostanza che la fase della legittimazione potrebbe essere presupposta. Si veda anche M. Kumm, Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement, in G. Pavlakos(a cura di), Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford, Hart, 2007, pp. 131 ss., spec. 143-148, che dà particolare importanza a questo momento per incorporare una soglia di excluded reasons come quelle che non promuovono ragioni pubbliche (come le giustificazioni religiose). Un’enfasi differente viene offerta da Barak, Proportionality: Constitutional rights and their limitations, cit., pp. 530-533, che suggerisce di incorporare una threshold che sia compelling or pressing verso l’interesse pubblico. Cfr. R. Alexy, Proportionality and Rationality, in V.C. Jackson e M. Tushnet(a cura di), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, pp. 13 ss., spec. 19-20, per una critica di quest’ultima.

Cfr. Kennedy, A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law, cit.

Oltre agli studi già richiamati, si vedano T.A. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, in «The Yale Law Journal», 1987, pp. 943 ss., e B. Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere but Here, in «Duke Journal of Comparative & International Law», 2011, pp. 291 ss. in tema di dottrine sul bilanciamento sviluppate negli Stati Uniti; N. Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones: Balancing and the Resolution of Value Conflicts in Constitutional Law, in «German Law Journal», 2013,pp. 1387 ss., e M. Borowski, On Apples and Oranges. Comment on Niels Petersen, in «German Law Journal», 2013, pp. 1409 ss. sulla comparazione delle valutazioni di ragionevolezza di tipo balancing proportionality e di tipo inglese come chiarito nella sentenza Wednesbury; P.-E.N. Veel, Incommensurability, Proportionality, and Rational Legal Decision-Making, in «Law & Ethics of Human Rights», 2010,p. 178, che evidenzia le somiglianze tra la proporzionalità e la variante canadese (quale delineato nella vicenda Oakes) delle valutazioni di ragionevolezza; A. Stone, Proportionality and Its Alternatives, in «Federal Law Review», 2020, pp. 123 ss., che distingue la variante australiana della valutazione di ragionevolezza. Cfr. anche R.J. Stelzer, The prospects for «proportionality» as a generic and universal legal principle in public international law, Universität Mannheim, 2018, e K. Crow, The Opacity of Proportionality in International Courts: Could Categories Clarify?, in «George Washington International Law Review», 2019, pp. 289 ss., che paragonano criticamente la diffusione delle valutazioni di proporzionalità con i diversi significati che la stessa proporzionalità ha nel diritto internazionale; per una ricostruzione più positiva, A. Peters, Proportionality as a global constitutional principle, in A.F. Lang e A. Wiener(a cura di), Handbook on Global Constitutionalism, Cheltenham, Elgar, 2017, pp. 248 ss.; T. Cottier, R. Echandi, R. Liechti-McKee, T. Payosova e C. Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, in «The Journal of World Investment & Trade», 2017, pp. 628 ss., e J. Rauber, Strukturwandel als Prinzipienwandel, Berlin, Springer, 2018.

Sulla proporzionalità e sullo sviluppo di diversi livelli di scrutinio, si vedano J. Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, in «The Cambridge Law Journal», 2006, pp. 174 ss.; Barak, Proportionality: Constitutional rights and their limitations, cit., pp. 509 ss., e J.H. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, University of Amsterdam, 2018, pp. 190-192. Si vedano, inoltre, M. Klatt, Positive rights: Who decides? Judicial review in balance, in «International Journal of Constitutional Law», 2015, pp. 354 ss., e M. Borowski, Limited Review in Balancing Fundamental Rights, disponibile alla pagina https://www.icjp.pt/sites/default/files/cursos/documentacao/borowski_-_limited_review_.pdf con vari modelli per incorporare alcuni criteri per il sindacato all’interno delle valutazioni di proporzionalità. In questo modo, uno scrutinio limitato potrebbe raggiungersi tramite la proporzionalità (proprio come altri modelli di bilanciamento o simili standard di scrutinio potrebbero dare origine a un’applicazione rigida). Duncan Kennedy (Proportionality and «Deference» in Contemporary Constitutional Thought, in T. Perišin e S. Rodin(a cura di), The Transformation or Reconstitution of Europe: The Critical Legal Studies Perspective on the Role of the Courts in the European Union, Oxford, Hart, 2018, pp. 29 ss., spec. 47-53) propone un modello comparabile, almeno fintantoché consiglia di assegnare un weight variabile alla deference quale considerazione da incorporarsi con il bilanciamento di principi sostanziali.

Ciò viene riconosciuto inter alia da Alexy, Constitutional Rights, Balancing, and Rationality, cit.: «There are two main constructions of constitutional rights: one is narrow and strict, a second, is broad and comprehensive. The first of these can be called the rule construction, the second, the principles construction. These two constructions are nowhere realized in pure form, but they represent different tendencies and the question of which one of them is better is a central question of the interpretation of every constitution that provides for constitutional review».

Paradigmatica, in questo senso, è la protezione costituzionale della dignità umana. Se la formulazione stringente presente nella Costituzione tedesca ha giustificato la sua caratterizzazione come un absolute right, in altri ordinamenti giuridici questo diritto è stato riconosciuto come una cornice (o come una cornice implicita).

Si veda la concisa esposizione in Martínez-Zorrilla, Some Thoughts About the Limits of Alexy’s Conception of Principles and Balancing, cit., pp. 178-180, ove si cita l’esempio della libertà di parola quale principio che viene applicato tramite sussunzione in un caso dove manca un conflitto apparente, come nell’atto di un medico che descriva i principali sintomi dell’influenza. Rimane irrisolta una questione normativa: se e come il bilanciamento debba essere limitato,alla luce di certi valori (formali), a norme con fini più aperti o in assenza di regole esatte, o analoghe soluzioni.

A causa della notevole diffusione del sistema teorico di Alexy, il bilanciamento è considerato in alcuni contesti come un gateway non solo per la sua teoria dei principi, ma anche nella prospettiva più ampia della sua filosofia del diritto non-positivista. Se il problema fuoriesce dai confini di questo scritto, si può osservare che l’applicazione del bilanciamento (o delle sue alternative) non può determinare, di per sé, una scelta tra le varie teorie di positivismo e non-positivismo giuridico. Ciò potrebbe solo derivare, in uno stadio successivo, dalla spiegazione teorica in merito alla questione degli standard di obiettività nelle diverse premesse nel bilanciamento.

J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos, 1990, p. 65, ha dimostrato in modo convincente, traendo spunto dalla stessa cornice di Alexy, che i principi, in qualità di optimization commands sono applicati come regole. Ciò avviene quando un principio è soggetto alla medesima logica di una regola, cioè l’applicazione o la mancata applicazione. Accettando questa obiezione, Alexy ha introdotto una distinzione ulteriore: tra il comando stesso da una parte e il suo oggetto dall’altra. Quest’ultimo è un ideal ought da essere ottimizzato in tema di principi. Stante che tale intuizione presuppone che i principi siano un tipo di regole, per poi argomentare per la specificità del loro oggetto, diventa superfluo ripercorrere gli argomenti che riguardano l’ideal ought delle norme al fine di notare che non ne deriva una dicotomia rigida fra regole e principi. Si veda la traccia dell’ampio scambio con Robert Alexy in R. Poscher, Resuscitation of a Phantom? On Robert Alexy’s Latest Attempt to Save His Concept of Principle, in «Ratio Juris», 2020, pp. 134 ss.

Si veda, ad esempio, M. Goldmann, Dogmatik als rationale Rekonstruktion: Versuch einer Metatheorie am Beispiel völkerrechtlicher Prinzipien, in «Der Staat», 2014, pp. 373 ss., che fonda una tassonomia dei principi nel diritto internazionale in general principles of law (come riconosciuti all’art. 38[1][c] dello Statuto della Corte internazionale di giustizia), doctrinal general principles, guiding principles, emerging principles e structural principles. Cfr. Rauber, Strukturwandel als Prinzipienwandel, cit., pp. 207-208, che sostiene l’applicabilità della rigida distinzione di Alexy tra regole e principi a fronte di una serie di obiezioni, pur facendo affidamento sulla inversion thesis (reputando che i principi fungono da ragioni per le regole) e spiegando infine regole e principi alla luce del bilanciamento.

Cfr. Sieckmann, The Logic of Autonomy: Law, Morality and Autonomous Reasoning, cit., p. 11 (n. 39): «the distinction between rules and principles on which it [il bilanciamento] is based seems to be artificial with regard to the diverse uses and connotations of these terms, and without any clear relation to the characteristics of normative arguments that figure as reasons in balancing. (…) The following analysis will distinguish between normative arguments, judgements and statements, leaving aside the discussion of rules and principles». Si veda, inoltre, la comparazione con la teoria dei principi di Alexy proposta in J.-R. Sieckmann, Zur Prinzipientheorie Robert Alexys: Gemeinsamkeiten und Differenzen, in M. Klatt(a cura di), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Tübingen, Mohr Siebeck, pp. 271 ss. Si potrebbe anche adottare una tipologia normativa più raffinata, come, ad esempio, quella proposta da M. Atienza e J. Ruíz Manero, A Theory of Legal Sentences, The Netherlands, Springer, 1998, e dare comunque conto della rilevanza del bilanciamento.

Questa tipologia tripartita è un adattamento di M. Atienza, A vueltas con la ponderación, in «Anales de La Cátedra Francisco Suárez», 2010, p. 43 ss.: 54.

Un’istanza di bilanciamento implicito costituisce un punto critico per stabilire i limiti dei diritti fondamentali (le teorie internal e external sui limiti dei diritti fondamentali, secondo la terminologia della dogmatica giuridica tedesca). Si veda il dibattito relativo in O. Scarcello, Preserving the «Essence» of Fundamental Rights under Article 52(1) of the Charter: A Sisyphean Task?, in «European Constitutional Law Review», 2020, pp. 1 ss.: 14, sulla natura spesso nascosta del bilanciamento.

Cfr. Hage, Logical Tools for Legal Pluralism, cit.

Sulla defettibilità, si legga in particolare il panorama tracciato da C. Bäcker, Rules, Principles, and Defeasibility, in M. Borowski (a cura di), On the Nature of Legal Principles, Stuttgart, Franz Steiner-Nomos, 2010, pp. 79 ss. Sul rapporto fra defettibilità e lacune assiologiche, si veda R. Guastini, Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione, in «Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law/Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava», 2010, pp. 57 ss. Sulla distinzione fra discorsi giustificativi e discorsi applicativi si veda K. Günther, Critical Remarks on Robert Alexy’s «Special-Case Thesis», in «Ratio Juris», 1993, pp. 143 ss.; cfr. T. da R. de Bustamante, Sobre a justificação e a aplicação de normas jurídicas: análise das críticas de Klaus Günther e Jürgen Habermas à teoria dos princípios de Robert Alexy, in «Revista de Informação Legislativa», 2006, pp. 81 ss., spec. 89, con particolare attenzione al fatto che discorsi applicativi e bilanciamento sembrano intercambiabili.

I due contesti dell’interlegalità (multilivello e orizzontale) non devono essere confusi con la triplice classificazione della proporzionalità fra versione vertical, diagonal e horizontal, come esposte da Peters, Proportionality as a global constitutional principle, cit.

Su questa saga giurisdizionale, molto nota e oggetto di una discussione scientifica ampia e articolata, si veda, per tutti, M. Avbelj e D. Roth-Isigkeit, The UN, the EU, and the Kadi Case: A New Appeal for Genuine Institutional Cooperation, in «German Law Journal», 2016, pp. 153 ss., dove si possono rivenire ulteriori riferimenti bibliografici.

Cfr., ad esempio, D. Pulkowski, The Law and Politics of International Regime Conflict, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 329 ss.

Cfr. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, cit., pp. 197-198, che evidenzia come questi diversi standard di sindacato siano spesso oscuri, circostanza che rende difficile definirli con precisione.

In questo senso, Cottier, Echandi, Liechti-McKee, Payosova e Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, cit., p. 634.

Cfr. J. Rivers, Proportionality and discretion in international and European law, in N. Tsagourias (a cura di), Transnational Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 107 ss., spec. 114 ss., che identifica questi tre tipi di discrezionalità come policy-choice, cultural ed evidential. L’interpretazione implica sempre una qualche forma di discrezionalità, specie se si postula che l’attività esegetica ed ermeneutica fornisca significato a un testo e implichi, dunque, una scelta fra le possibili norme che possono originare da una disposizione. Discutibilmente, il problema in esame va oltre l’interpretazione e si addentra nella creazione di nuovo diritto. Si veda la chiara distinzione fra interpretation strictly so called e legal construction (compresa la specification of principles) in R. Guastini, A Realistic View on Law and Legal Cognition, in «Revus», 2015, pp. 45 ss., §§ 1.1. e 1.2. In un senso differente, questi loci di discrezionalità prescindono dal riguardare competenze condivise tra ordinamenti giuridici (differentemente dal tipo di interlegal balancing che è correlato allo scrutinio di decisioni ultra vires, come menzionato infra, in questa sezione, sub «c»).

Si legga, peraltro, L. Clérico, El argumento de la falta de consenso regional en derechos humanos. Divergencia entre el TEDH y la Corte IDH, in «Revista Derecho Del Estado», 2020, pp. 57 ss., per una rassegna su come la dottrina del margin of appreciation sia stata sconfessata nel sistema interamericano di protezione dei diritti umani.

Resta particolarmente importante notare il posizionamento alto della soglia di cui gode questa presunzione di primazia. Si veda soprattutto M. Borowski, Legal Pluralism in the European Union, in Law and Democracy in Neil MacCormick’s Legal and Political Theory: The Post-Sovereign Constellation, cit., che parla di una nearly unconditional primacy.

Cfr. M. Kumm, The jurisprudence of Constitutional conflict: constitutional Supremacy in Europe before and After the Constitutional Treaty, in «European Law Journal», 2005, pp. 262 ss., spec. 264 ss.

BVerfGE 37, 271 (1974) (Solange I); dodici anni dopo in BVerfGE 73, 339 (1986) (Solange II), questa situazione fu reputata sussistente e la sentenza andò nel senso per cui la GFCC non avrebbe svolto un sindacato di costituzionalità fintantoché questo livello, sostanzialmente simile, di protezione dei diritti costituzionali fosse perdurato.

Cfr. J.A. Portocarrero Quispe, Zu Begriff und Struktur der formellen Prinzipien, in M. Klatt (a cura di), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, pp. 200 ss., spec. 232-233, e M. Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, in «Global Constitutionalism», 2015, pp. 195 ss., spec. 203-204.

Esemplare della categorizzazione nell’argomentazione giuridica è la casistica sulla protezione della libertà di parola e sulle sue limitazioni: un caso viene valutato considerando diverse categorie o regole di priorità. Si legga, sul caso spagnolo, Atienza, A vueltas con la ponderación, cit., pp. 57-58; sulla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, più di recente, A. Sardo, Categories, Balancing, and Fake News: The Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in «Canadian Journal of Law e Jurisprudence», 2020, pp. 435 ss. Senza dubbio, queste categorie sono il risultato del bilanciamento di considerazioni che sono state cristallizzate quali casi paradigmatici. Nondimeno, vari casi potrebbero imporre di mettere in dubbio l’appropriatezza di alcune di tali categorie e suggerire la tecnica del distinguendo o comunque un bilanciamento più aperto delle ragioni contrapposte.

Su questo concetto e sul suo potenziale, nonostante i possibili rilievi critici, J. Scholtes, Abusing Constitutional Identity, in «German Law Journal», 2021, pp. 534 ss.

Cfr.le considerazioni nella pronuncia relativa alla saga Kadi offerte dalla (allora) Corte di prima istanza delle Comunità europee nel 2005: «None the less, the Court is empowered to check, indirectly, the lawfulness of the resolutions of the Security Council in question with regard to jus cogens, understood as a body of higher rules of public international law binding on all subjects of international law, including the bodies of the United Nations, and from which no derogation is possible» (Kadi c. Consiglio e Commissione europea,causa T-315/01, in Racc. 2005 II-3659, § 226).

Sul Global Administrative Law, si leggano le concettualizzazioni di S. Cassese, Administrative Law without the State? The Challenge of Global Regulation, in «NYU Journal of International Law and Politics», 2005,pp. 663 ss.; B. Kingsbury, N. Krisch e R.B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, in «Law and Contemporary Problems», 2005,pp. 15 ss. Si veda anche la recente comparazione con alcune teorie correlate proposta da J.E. Alvarez, Beware: Boundary Crossings – A Critical Appraisal of Public Law Approaches to International Investment Law, in «The Journal of World Investment & Trade», 2016, pp. 171 ss.

Sull’applicabilità della proporzionalità al campo del diritto internazionale privato e processuale in ambito eurounitario, si legga J. Heymann, Importing Proportionality to the Conflict of Laws, in H. Muir Watt e D.P. Fernández Arroyo (a cura di), Private International Law and Global Governance, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 278 ss. Il punto cruciale riguarda l’efficacia orizzontale dei diritti umani: dove i diritti sono costruiti in modo più ampio, le valutazioni di proporzionalità diventano una parte necessaria della giustificazione; per converso, là dove i diritti sono costruiti in modo più restrittivo, si nota una resistenza maggiore verso l’applicabilità delle valutazioni di proporzionalità. Un tema ulteriore, che si rinviene in queste costellazioni maggiormente orizzontali, riguarda il ruolo di svariati tipi di diritto non statuale all’interno dello Stato (e, in tal caso, l’applicabilità delle valutazioni di proporzionalità). Tali questioni, tuttavia, non saranno affrontate in questo scritto.

Il diritto dei confini marittimi offre un significato di proportionality diverso, che, sebbene non sia privo di confliggenti ragioni di bilanciamento, offre almeno una considerazione più tecnica e matematica delle rispettive estensioni costiere. Si veda la sintesi di Y. Tanaka, Reflections on the Concept of Proportionality in the Law of Maritime Delimitation, in «The International Journal of Marine and Coastal Law», 2001, pp. 433 ss.; Id., The Disproportionality Test in the Law of Maritime Delimitation, in A.G. Oude Elferink, T. Henriksen e S. Veierud Busch (a cura di), Maritime Boundary Delimitation: The Case Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2018, pp. 291 ss., ove si evidenzia come il caso Tunisia c. Libia della Corte internazionale di giustizia, che riguardava la piattaforma continentale (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya (1982) ICJ Rep. 18), abbia segnato un punto di distacco dagli usi precedenti, fino a uno scrutinio ex post per evitare l’ingiustizia in una decisione sulla spartizione. Cfr. anche U. Linderfalk, Towards a More Constructive Analysis of the Identity of Special Regimes in International Law – the Case of Proportionality, in «Cambridge International Law Journal», 2013, pp. 850 ss., che paragona diversi usi della proporzionalità nel diritto dei confini marittimi, nel diritto della responsabilità dello Stato e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

La valutazione nell’uso della forza da parte degli Stati in autodifesa è riferita tanto alla necessità quanto alla proporzionalità, ma «[i]t does not seem to include an examination of the requirement of suitability and fitness which is assumed» (Cottier, Echandi, Liechti-McKee, Payosova e Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, cit., p. 640). Su questo tema, si leggano più in generale E. Cannizzaro, The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures, in «European Journal of International Law», 2001, pp. 889 ss.; e T.M. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, in «American Journal of International Law», 2008, pp. 715 ss.

Su weighing and balancing come standard di scrutinio delle menzionate clausole necessary to, si veda ad esempio, il dictum di WTO Appellate Body in Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef (WT/DS161/AB/R; WT/DS169/AB/R, Report December 11, 2000, § 164): «In sum, determination of whether a measure, which is not “indispensable”, may nevertheless be “necessary” within the contemplation of Article XX(d), involves in every case a process of weighing and balancing a series of factors which prominently include the contribution made by the compliance measure to the enforcement of the law or regulation at issue, the importance of the common interests or values protected by that law or regulation, and the accompanying impact of the law or regulation on imports or export». Sui differenti livelli di deference in questo contesto, cfr. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, cit., pp. 96-102.

Si veda la ricostruzione di B. Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, in H.P. Olsen, J. Jemielniak e L. Nielsen (a cura di), Establishing Judicial Authority in International Economic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, pp. 290 ss., secondo cui i tribunali arbitrali tendono verso un’interpretazione più restrittiva della public policy e verso uno standard di scrutinio meno intensive.

Un caso che funge da riferimento in questo contesto è il lodo arbitrale di Tecmed v. Mexico del 2003 (Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. United Mexican States, International Centre for Settlement of Investment Disputes Case No. ARB [AF]/00/2) nella cornice di un trattato bilaterale di investimenti tra Messico e Spagna. Questo lodo è definito da A. Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, in «Indiana Journal of Global Legal Studies», 2009, pp. 483 e 507, come il primo «to use the proportionality test in indirect expropriation», che, essendo un «very indeterminate legal term», apre la strada alla considerazione dei diritti umani e delle tematiche ambientali. Il caso riguardava una società di azionariato spagnolo (fondata in Messico come CYTRAR), che operava su licenza del governo per lo smaltimento (landfill) di rifiuti industriali pericolosi a Hermosillo, Sonora, che non fu approvata dall’Instituto nacional de ecologíamessicano. Per ciò che qui interessa, la proporzionalità (che si richiama direttamente al diritto giurisprudenziale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) è stata applicata per valutare se il mancato rinnovo da parte dell’Istituto costituisse indirect expropriation.

Cfr. in particolare A. Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, in «International Journal of Constitutional Law», 2017, pp. 671 ss., e Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, cit.

Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, cit., p. 678. Per alcune rassegne sul bilanciamento di proporzionalità nei campi del diritto internazionale degli affari e degli investimenti, cfr. S.W. Schill, Cross-Regime Harmonization through Proportionality Analysis: The Case of International Investment Law, the Law of State Immunity and Human Rights, in «ICSID Review», 2012, pp. 87 ss.; G. Bücheler, Proportionality in investor-state arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2015; nonché, da ultimo, E. De Brabandere e P.B.M. da Cruz, The Role of Proportionality in International Investment Law and Arbitration: A System-Specific Perspective, in «Nordic Journal of International Law», 2020, pp. 471 ss.

Cfr. Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, cit.; Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, cit.; T. Kleinlein, Judicial Lawmaking by Judicial Restraint? The Potential of Balancing in International Economic Law, in A. Von Bogdandy e I. Venzke (a cura di), International Judicial Lawmaking: On Public Authority and Democratic Legitimation in Global Governance, The Netherlands, Springer, 2012, pp. 251 ss., che osserva come il termine defragmentation non rifletta il ragionamento valoriale coinvolto nel bilanciamento, ma accoglie l’idea fondamentale dell’applicazione del bilanciamento fra regimi speciali di diritto internazionale. Si veda anche M.S. Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, in «Leiden Journal of International Law», 2018, pp. 793 ss., che estende l’applicabilità del bilanciamento di proporzionalità alle norme in conflitto attraverso regimi di global governance che includono attori formali e non formali, come le discipline di Global Administrative Law.

Argomentano in questo senso R. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, in «Duke J. Comp. & Int’l L.», 2011,pp. 349 ss. Si veda anche Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, cit., che sposa questo argomento per quanto attiene al settore della global governance, anche se propende per un «management of regime-induced conflicts» provvisorio (cfr. pp. 814-815).

Cfr. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, cit.: «in the absence of a common, objective standard (available essentially only within a single “system”) the value judgments involved in balancing are likely to lead to different results» (ibidem, p. 368).

Si vedain particolare la tassonomia proposta da Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 199-201.

Un problema importante, che non può essere compiutamente affrontato in questa sede, è se e quante regole sulla scelta del diritto applicabile corrispondano a categorie che rappresentano un bilanciamento di pretese sostanziali di giustizia.

Cfr. G. Villa Rosas, Prescribir y definir. Cuatro tesis para una teoría de la competencia jurídica, in «Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law/Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava»,​2018,pp. 111 ss.

Cfr. A. Ross, Directives and Norms, London, Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 130.

Ibidem, p. 131.

Uno scambio di vedute con Wei Feng (di cui si veda Hierarchy, Formal principles, and a Non-Positivistic Constitutionalism: Comments on Gabriel Encinas’ «Interlegal Balancing», 03/2020; Inter-Legality Working Paper Series, disponibile alla pagina https://www.cir.santannapisa.it/working-papers) è stato di grande aiuto per approfondire questi problemi. Sul principio di legalità in rapporto con le sfide dell’interlegalità, si veda A. di Martino, Interlegality and Criminal Law, in Klabbers e Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 250 ss.

Cfr. G.A. Azevedo Palu, Grundrechte, Spielräume und Kompetenzen, Baden-Baden, Nomos, 2019, pp. 371 ss.

Art. 5 (1) TUE: «La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità».

Art. 5 (4) TUE: «In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità».

Il caso PSPP riguardava (BVerfG, 2 BvR 859/15 et al.) il programma della Banca centrale europea di acquisto di obbligazioni avviato nel 2015. Il punto cruciale era se il PSPP rimanesse all’interno del campo della politica monetaria o se il suo esercizio sconfinasse nella politica economica, di competenza degli Stati membri. La valutazione di proporzionalità offerta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea è stata ulteriormente sottoposta a esame da parte della Corte costituzionale tedesca. Questa pronuncia è importante per tre ragioni. Anzitutto, per la prima volta, la Corte tedesca ha svolto un controllo ultra vires. In secondo luogo, la valutazione di proporzionalità svolta dalla Corte di giustizia, basata su argomenti della Banca centrale europea, è stata ritenuta insufficiente. In questo senso, la Corte tedesca si è pronunciata sui livelli di scrutinio nella valutazione di proporzionalità, imponendone, in questo caso, uno più alto, per effetto del margine di discrezionalità della Banca centrale europea. In terzo luogo, la corte tedesca ha inteso mostrare che lo scrutinio di proporzionalità operato nell’Unione e più limitato permette atti normativi che vanno al di là del campo di competenza. Su questa pronuncia, F.C. Mayer, The Ultra Vires Ruling: Deconstructing the German Federal Constitutional Court’s PSPP decision of 5 May 2020, in «European Constitutional Law Review», 2020, p. 733, che offre un’utile visione d’insieme sul modo in cui è stata accolta dalla dottrina.

Si veda M. Kumm, The cosmopolitan turn in constitutionalism: On the relationship between constitutionalism in and beyond the state, in J.L. Dunoff e J.P. Trachtman (a cura di), Ruling the World?: Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 258 ss.: 274: «The principle of legality, in its thinnest interpretation, establishes that wherever public authority is exercised, it should respect the law. If there is a law that governs an activity, public authorities are under an obligation to abide by it». Cfr.la sua interpretazione in D. Roth-Isigkeit, The Plurality Trilemma: A Geometry of Global Legal Thought, Berlin, Springer, 2018, p. 205: «This move turns the argument of legitimacy through legality upside down. Authority is legitimate insofar as it does not contravene the law, instead of having to be positively legitimated».

Ad esempio, De Brabandere e da Cruz, The Role of Proportionality in International Investment Law and Arbitration: A System-Specific Perspective, cit., p. 474, reputano che i tribunali arbitrali «have engaged with proportionality in a more casuistic way», rilevando che i lodi arbitrali sono meno omogenei, specialmente per quanto attiene al livello di scrutinio nelle valutazioni di proporzionalità, soprattutto in sede di esame della necessity e dell’eventuale disponibilità di mezzi meno restrittivi. De Brabandere e da Cruz comparano, ad esempio, l’alto grado di deference presente nel lodo Glamis Gold v. United States of America dell’International Centre for the Settlement of Disputes del 2009, con un sindacato più rigido nel lodo parziale del novembre 2000 in S.D. Myers Inc. v. Government of Canada. Nello stesso senso, seppure con un focus sulla casistica di diritto interno, Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., che ha svolto una comparazione fra argomenti di bilanciamento che riguardano la libertà di commercio e la protezione di investimenti stranieri, da una parte, e la public policy, dall’altra. Ciò si presta ad essere inquadrato nell’art. V(2)b della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards delle Nazioni Unite del 1958, che prevede il rigetto della ricognizione e dell’esecuzione dei lodi dei tribunali arbitrali, qualora ciò sia «contrary to the public policy» del Paese nel quale «recognition and enforcement is sought». A questi fini, Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., pp. 311-313, fa riferimento a un caso proveniente dalla Corte d’appello di Parigi, SA Thales Air Défense v. Euromissile, del 18 novembre 2004, che ha confermato lodi che «did not manifestly disregard EU public policy» e ha stabilito un’analogia con il giudizio della Corte di giustizia nella sentenza Régie nationale des usines Renault, causa C-38/98, EU:C:2000:225 § 30, per individuare la soglia per le istanze di politica pubblica in tema di infrazione di diritti o principi fondamentali. Comunque, è stata prestata grande attenzione al giudizio 4A_558/2011 del 27 marzo 2012 del Tribunale federale svizzero, in tema di annullamento di un lodo arbitrale, da parte della Court of Arbitration for Sport, relativo a regole provenienti dalla FIFA poiché conteneva «an obvious and grave violation of privacy» rendendolo perciò «contrary to public policy» (§ 4.3.5), in virtù del previsto «ban from all professional activities in connection with football until a claim in excess of €11 million with interest at 5% from the middle of 2007» (§ 4.3.4), che fu giudicato come sproporzionato.

Cfr. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, cit. Peraltro, Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, cit., richiama in questo contesto il concetto di nomos elaborato da Robert Cover. In questa sede, non si può discutere se nel Global Administrative Law sussista una thickness di narrative ed aspettative condivise paragonabili a quelle che hanno colpito Cover nel pluralismo delle comunità religiose all’interno dello Stato. Resta più plausibile qui registrare il coinvolgimento di publics, per esempio come risulta in alcuni brani di Crow, The Opacity of Proportionality in International Courts: Could Categories Clarify?, cit.

Si potrebbero richiamare le eccezioni offerte nell’art. XX GATT (le sue clausole necessary to). Cfr. Bücheler, Proportionality in investor-state arbitration, cit., pp. 70-74, e Tancredi, Trade and Interlegality, in Klabbers e Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 158 ss., spec. 170 e 176 ss. Si veda anche il dibattito sull’art. V (2) (b) della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards di cui dà conto Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit.

E. Vranes, Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Herleitungsalternativen, Rechtsstatus und Funktionen, in «Archiv Des Völkerrechts», 2009, pp. 21ss., distingue tre elementi interconnessi nel contesto di simili obiezioni all’uso della proporzionalità in diritto internazionale: i) manca un catalogo esaustivo o un ordine dei valori in diritto internazionale, ii) non esiste una gerarchia di valori nel diritto internazionale e iii) il bilanciamento nel diritto internazionale (o in generale) non è obiettivo.

Specialmente i contributi più risalenti hanno esposto il punto nei termini della incommensurability. L’idea è che la comparazione (o il bilanciamento) di diversi diritti o interessi assomiglia a comparare «whether a particular line is longer than a particular rock is heavy». Questa frase deriva dal dictum del giudice Scalia nel caso statunitense Bendix Autolite Corporation v. Midwesco Enterprises, 486 US 888 (1988) § 897 (nel suo contesto originario, la citazione riguardava una sconfessione del bilanciamento tra «the governmental interests of a state against the needs of interstate commerce», permettendo al contrario «“balancing” judgments in determining how far the needs of the State can intrude upon the liberties of the individual» come «of the essence of the courts’ function as the nonpolitical branch»). Almeno etimologicamente, l’incommensurabilità suggerisce che non esiste una misura comune tra due oggetti (o valori). Si potrebbe obiettare, peraltro, che anche se i valori (o gli altri oggetti) non hanno misura in comune o sono in altro modo incommunicable gli uni con gli altri, ciò non impedisce di per sé che possano essere comparati. Nelle parole di N. Petersen, Alexy and the «German» Model of Proportionality: Why the Theory of Constitutional Rights Does Not Provide a Representative Reconstruction of the Proportionality Test, in «German Law Journal», 2020, pp. 163 ss.: 165: «human beings have to make choices between incommensurable values all the time».

Cfr. R. Chang, Comparativism: The Grounds of Rational Choice, in Lord e Maguire (a cura di), Weighing Reasons, cit., pp. 213 ss. Si veda anche una rassegna sintetica del dibattito tra diverse versioni di incommensurabilità e incomparabilità dei valori in R. Chang, Value incomparability and incommensurability, in The Oxford Handbook of Value Theory, 2015, pp. 205 ss. Per due opinioni contrapposte sulle conseguenze degli argomenti di Chang sulla parity in tema di valutazioni di proporzionalità, si leggano V.A. Da Silva, Comparing the incommensurable: constitutional principles, balancing and rational decision, in «Oxford Journal of Legal Studies», 2011, pp. 273 ss., e C. Caviedes, Chang’s Parity: An Alternative Way to Challenge Balancing, in «The American Journal of Jurisprudence», 2017, pp. 165 ss.

Per questo esempio, si veda R. Chang, The Possibility of Parity, in «Ethics», 2002, pp. 659 ss., spec. 673 ss.

Cfr. Kleinlein, Judicial Lawmaking by Judicial Restraint? The Potential of Balancing in International Economic Law, cit., p. 258.

Il riferimento a un «unrestrained space of reasons» si deve a J. Habermas, A Short Reply, in «Ratio Juris», 1999, p. 445 ss.: 447, ma il suo uso in questa sede è più generale, evocando un disregard dei vincoli giurisdizionali.

Cfr. M. Klatt, Die praktische Konkordanz von Kompetenzen, Tübingen, Mohr Siebeck, 2014; Id., Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit.

Cfr. Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 214-217. Per un elenco dei fattori necessari per valutare, o per assegnare l’importanza di soddisfare (o meno) alcune competenze, Id., Positive rights: Who decides? Judicial review in balance, cit., pp. 367-373, che individua, con riferimento alle istituzioni degli Stati costituzionali: la qualità della decisione primaria, l’affidabilità epistemica delle premesse argomentative adoperate per una decisione, la legittimazione democratica, il significato dei principi sostanziali in gioco e la specifica funzione nella divisione del lavoro in un sistema tra il terzo e il primo potere.

Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 199 ss.

Sulla tassonomia dei conflitti di competenze, Klatt limita le sue indagini ai conflitti di competenze la cui natura è giuridica (e non politica), logica (o comunque comprendente un’antinomia deontica e non un conflitto in senso funzionale), formale (e non consistente in decisioni sostanziali in contraddizione), attuale (e non potenziale) e concreta (dunque non astratta); cfr. ibidem, pp. 199-200.

Ibidem, p. 208.

Ibidem, p. 213.

Cfr. ibidem, p. 218.

Con l’eccezione della proposta Reverse Solange:cfr. ibidem, p. 213.

BVerfGE 37, 271 (1974); BVerfGE 73, 339 (1986).

BVerfGE 102, 147.

BVerfGE 125, 60.

Come noto, Klatt fonda il suo contributo sulla riformulazione delle competenze come «principi formali», data l’adesione dell’autore alla distinzione tra regole e principi e la sua impostazione in merito al ricorso o alla sussunzione o al bilanciamento: «Le competenze possono essere sottoposte a una procedura di bilanciamento solo se sono ricostruite come principi» (Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., p. 211).

Si possono bilanciare principi formali e principi sostanziali? Oppure solo principi formali fra loro? Oppure, ancora, i principi formali sono coinvolti solo in seconda battuta, in casi di incertezza o stallo e favorendo l’autorità di certe istituzioni? Per alcune visioni complessive su questi problemi, si leggano R. Alexy, Formal principles: Some replies to critics in «International Journal of Constitutional Law», 2014, pp. 511 ss., che affronta i tre modelli principali, e M. Borowski, Robert Alexy’s reconstruction of formal principles, in «Archiv Für Rechts- Und Sozialphilosophie, ARSP. Beiheft», 2015, n. 144, pp. 95 ss., il quale si confronta anche con un modello che incorpora considerazioni sui principi formali all’interno dell’abstract weight o dell’importanza dei principi sostanziali. In modo più distaccato, rimane aperta la possibilità di combinare tali modelli a seconda del contesto istituzionale dato. Si potrebbero aggiungere possibilità ulteriori, ad esempio incorporando in senso ampio le ragioni che riguardano formal principles quali parti di considerazioni contestuali che potrebbero riguardare lo standard di scrutinio adoperato (in luogo del risultato del bilanciamento in presa diretta), in linea con quanto proposto da Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., p. 299: «Formal principles influence the substance and outcome of a balancing test. Instead, courts and tribunals ought to strive for the use of an appropriate balancing test first, and only afterwards apply this test to the case in question, balancing only the substantive values at issue. Therefore, instead of factoring contextual elements into the main balancing test, these elements should be examined independently; the result of weighing them ought to serve international courts and tribunals to devise their balancing test at the outset before using the test they have found».

Un’ispirazione per la teoria dei principi di Alexy proviene da R.M. Dworkin, The Model of Rules, in «The University of Chicago Law Review», 1967, pp. 14 ss.: 39, che si esprimeva in termini di conservative principles in modo tale da fornire un peso autoritativo alle disposizioni di legge e ai precedenti, limitando la loro defettibilità.

Sullo sviluppo della teoria dei principi formali come una replica nei confronti della democratic objection alla proporzionalità nello scrutinio giurisdizionale, si leggano Borowski, Robert Alexy’s reconstruction of formal principles, cit., e J.A. Portocarrero Quispe, El problema de los principios formales en la doctrina de la ponderación de Robert Alexy: del in dubio pro libertate al in dubio pro legislatore, in J.A. Portocarrero Quispe(a cura di), Ponderación y discrecionalidad. Un debate en torno al concepto y sentido de los principios formales en la interpretación constitucional, Universidad del Externado de Colombia, 2016, pp. 221 ss.; cfr.un possibile parallelo con le discussioni più risalenti negli Stati Uniti sul bilanciamento: Kennedy, A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law, cit., pp. 208-209. Sull’applicazione dei principi formali al diritto oltre lo Stato, si vedano soprattutto Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., e Kleinlein, Judicial Lawmaking by Judicial Restraint? The Potential of Balancing in International Economic Law, cit.