Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c11
Con riferimento ai contesti multilivello, il punto di partenza deve rimanere l’assunto secondo cui le norme sulla competenza hanno una natura complessa. Le competenze hanno tanto una dimensione definitoria (o costitutiva) quanto una dimensione deontologica [56]
. Inoltre, sottostanno a condizioni principalmente personali, procedurali e sostanziali [57]
. Secondo una disposizione in materia di competenza, un’autorità è titolata a sancire norme e emanare altri provvedimenti e ciò deve accadere sempre in ottemperanza a condizioni procedurali e in relazione a un determinato ambito di fini sostanziali o di scopi che devono essere raggiunti. Queste tre diverse condizioni fanno sì che «if an attempt is made to exercise competence ultra vires (outside the scope of the competence) no legal norm is created» [58]
.
{p. 314}
In conformità con il principio moderno di legalità, una norma sulla competenza dovrebbe essere considerata come un imperativo definito, cosicché i soggetti potenzialmente coinvolti siano messi in grado di prevedere le norme di condotta a cui sono tenuti e che informano le loro relazioni giuridiche [59]
. Perciò, si può dare per assodato che le competenze siano delle regole paradigmatiche non sottoponibili a bilanciamento [60]
, un’affermazione che resta valida sia per le condizioni di competenza personali, sia per quelle procedurali. Una conferma si trova nel fatto che le competenze inglobano un campo di applicazione sostanziale per il loro possibile esercizio.
In questo senso, l’art. 5 (1) del Trattato sull’Unione europea (TEU) stabilisce che la proporzionalità governa l’uso, ma non la delimitazione, delle competenze dell’Unione, che sono fondate sul principio di attribuzione [61]
. Peraltro, una valutazione di proporzionalità potrebbe entrare all’interno del quadro solo dopo aver determinato l’adempimento delle condizioni di competenza personal e procedural, cioè una volta che sia stato deciso che un’autorità sia competente e per assicurare che «il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati» [62]
. La proporzionalità, {p. 315}dunque, è necessaria per determinare che l’esercizio delle competenze sia rimasto all’interno dell’ambito sostanziale riconosciuto alle stesse. D’altra parte, è stato notato che nella sua pronuncia del 5 maggio 2020, che riguardava il Public Sector Purchase Program (PSPP), la Corte costituzionale federale tedesca ha fatto un’applicazione più vasta della proporzionalità, ampliandola alle norme sulla competenza in quanto tali (e non solo al loro esercizio) [63]
.
La situazione è diversa nell’ambito delle costellazioni orizzontali. Tra i vari regimi settoriali di diritto internazionale e di Global Administrative Law, il principio dell’attribuzione di competenza è sostituito da un’applicazione più fluida della giurisdizione, accompagnata da una variante più snella del principio di legalità. Operando nel rispetto della subject-matter expertise (che risulta in un ambito specifico) e sulla base di una legittimazione outcome-oriented o fondata sul carattere epistemico dell’autorità, regole e decisioni provenienti da regimi specializzati regionali o globali si assumono come legittime fintantoché non contravvengano a condizioni {p. 316}minime di rispetto del diritto [64]
. Tale approccio appare inevitabile nella realtà giuridica attuale, priva di un’autorità centralizzata capace di regolare problemi transnazionali. La conseguenza è che la regolazione e il controllo in questo contesto necessariamente si spostano sul piano delle relazioni tra differenti legalità.
Una maggiore apertura alle altre legalità coinvolte è coerente con la sopramenzionata interpretazione «leggera» della legalità o dei limiti giurisdizionali di questa costellazione. Resta interessante notare, comunque, come le valutazioni di proporzionalità svolte dagli organi giurisdizionali (soprattutto i tribunali arbitrali) in questi contesti tendano a essere meno intense o comunque limitate all’interno di specifiche aree, o dello stretto petitum delle parti: a differenza di quanto accade per opera delle corti costituzionali che sono in grado di offrire una considerazione complessiva delle norme rilevanti nell’interezza del proprio sistema giuridico [65]
. {p. 317}In ogni caso, una valutazione limitata di proporzionalità rimane dipendente da una grande varietà di fattori, che non possono considerarsi come un argomento tout court avverso all’uso della proporzionalità in queste costellazioni. Al contrario, offre i motivi per uno studio ulteriore dei diversi standard di scrutinio adoperati in questo contesto di fronte a (o tra) regimi speciali. Un’analisi ravvicinata dello sviluppo interlegale del bilanciamento, ad esempio, sarebbe promettente per operare una qualche ricognizione di ipotesi di non-riconoscimento o di non-effettività di decisioni «esterne», chiarendo le diverse tipologie di norme e di rapporti interistituzionali.{p. 318}

5.2. La comparabilità dei valori attraverso ordinamenti giuridici e diverse legalità

Come si è osservato in precedenza, non è chiaro se il bilanciamento sia possibile nelle costellazioni orizzontali, dove ciascun hub giurisdizionale è piegato sulle sue proprie rationes e potrebbe raggiungere risultati divergenti nel bilanciamento [66]
.
In questo tema si incrociano due problemi, relativi, rispettivamente, alla legittimità istituzionale (le diverse rationes di ciascun regime o ordinamento giuridico speciale) e alla giustificazione obiettiva delle risultanti decisioni (mancano basi per una comparazione razionale fra i diversi valori coinvolti).
Quanto alla legittimità istituzionale, non bisogna trascurare che i trattati alla base di ciascun regime potrebbero fornire direttive per tenere in considerazione altre norme giuridiche, per così dire «esterne». Ciò potrebbe avvenire esplicitamente, tramite disposizioni di rinvio, ovvero implicitamente, tramite clausole generali (interpretative) [67]
. Anche in assenza di tali
{p. 319}clausole, peraltro, l’intreccio di legalità non si verifica in un vuoto giuridico: il diritto internazionale generale potrebbe a sua volta aiutare nell’interpretazione coerente dei diversi Trattati, mentre le norme in tema di diritti umani o di jus cogens possono entrare in gioco attraversando i vari ordinamenti. Se è vero che non esiste un catalogo di valori «esaustivo», si può senz’altro affermare che ne esistano nel diritto internazionale e in altri ordinamenti giuridici [68]
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Note
[56] Cfr. G. Villa Rosas, Prescribir y definir. Cuatro tesis para una teoría de la competencia jurídica, in «Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law/Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava»,​ 2018, pp. 111 ss.
[57] Cfr. A. Ross, Directives and Norms, London, Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 130.
[58] Ibidem, p. 131.
[59] Uno scambio di vedute con Wei Feng (di cui si veda Hierarchy, Formal principles, and a Non-Positivistic Constitutionalism: Comments on Gabriel Encinas’ «Interlegal Balancing», 03/2020; Inter-Legality Working Paper Series, disponibile alla pagina https://www.cir.santannapisa.it/working-papers) è stato di grande aiuto per approfondire questi problemi. Sul principio di legalità in rapporto con le sfide dell’interlegalità, si veda A. di Martino, Interlegality and Criminal Law, in Klabbers e Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 250 ss.
[60] Cfr. G.A. Azevedo Palu, Grundrechte, Spielräume und Kompetenzen, Baden-Baden, Nomos, 2019, pp. 371 ss.
[61] Art. 5 (1) TUE: «La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità».
[62] Art. 5 (4) TUE: «In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità».
[63] Il caso PSPP riguardava (BVerfG, 2 BvR 859/15 et al.) il programma della Banca centrale europea di acquisto di obbligazioni avviato nel 2015. Il punto cruciale era se il PSPP rimanesse all’interno del campo della politica monetaria o se il suo esercizio sconfinasse nella politica economica, di competenza degli Stati membri. La valutazione di proporzionalità offerta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea è stata ulteriormente sottoposta a esame da parte della Corte costituzionale tedesca. Questa pronuncia è importante per tre ragioni. Anzitutto, per la prima volta, la Corte tedesca ha svolto un controllo ultra vires. In secondo luogo, la valutazione di proporzionalità svolta dalla Corte di giustizia, basata su argomenti della Banca centrale europea, è stata ritenuta insufficiente. In questo senso, la Corte tedesca si è pronunciata sui livelli di scrutinio nella valutazione di proporzionalità, imponendone, in questo caso, uno più alto, per effetto del margine di discrezionalità della Banca centrale europea. In terzo luogo, la corte tedesca ha inteso mostrare che lo scrutinio di proporzionalità operato nell’Unione e più limitato permette atti normativi che vanno al di là del campo di competenza. Su questa pronuncia, F.C. Mayer, The Ultra Vires Ruling: Deconstructing the German Federal Constitutional Court’s PSPP decision of 5 May 2020, in «European Constitutional Law Review», 2020, p. 733, che offre un’utile visione d’insieme sul modo in cui è stata accolta dalla dottrina.
[64] Si veda M. Kumm, The cosmopolitan turn in constitutionalism: On the relationship between constitutionalism in and beyond the state, in J.L. Dunoff e J.P. Trachtman (a cura di), Ruling the World?: Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 258 ss.: 274: «The principle of legality, in its thinnest interpretation, establishes that wherever public authority is exercised, it should respect the law. If there is a law that governs an activity, public authorities are under an obligation to abide by it». Cfr. la sua interpretazione in D. Roth-Isigkeit, The Plurality Trilemma: A Geometry of Global Legal Thought, Berlin, Springer, 2018, p. 205: «This move turns the argument of legitimacy through legality upside down. Authority is legitimate insofar as it does not contravene the law, instead of having to be positively legitimated».
[65] Ad esempio, De Brabandere e da Cruz, The Role of Proportionality in International Investment Law and Arbitration: A System-Specific Perspective, cit., p. 474, reputano che i tribunali arbitrali «have engaged with proportionality in a more casuistic way», rilevando che i lodi arbitrali sono meno omogenei, specialmente per quanto attiene al livello di scrutinio nelle valutazioni di proporzionalità, soprattutto in sede di esame della necessity e dell’eventuale disponibilità di mezzi meno restrittivi. De Brabandere e da Cruz comparano, ad esempio, l’alto grado di deference presente nel lodo Glamis Gold v. United States of America dell’International Centre for the Settlement of Disputes del 2009, con un sindacato più rigido nel lodo parziale del novembre 2000 in S.D. Myers Inc. v. Government of Canada. Nello stesso senso, seppure con un focus sulla casistica di diritto interno, Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., che ha svolto una comparazione fra argomenti di bilanciamento che riguardano la libertà di commercio e la protezione di investimenti stranieri, da una parte, e la public policy, dall’altra. Ciò si presta ad essere inquadrato nell’art. V(2)b della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards delle Nazioni Unite del 1958, che prevede il rigetto della ricognizione e dell’esecuzione dei lodi dei tribunali arbitrali, qualora ciò sia «contrary to the public policy» del Paese nel quale «recognition and enforcement is sought». A questi fini, Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit., pp. 311-313, fa riferimento a un caso proveniente dalla Corte d’appello di Parigi, SA Thales Air Défense v. Euromissile, del 18 novembre 2004, che ha confermato lodi che «did not manifestly disregard EU public policy» e ha stabilito un’analogia con il giudizio della Corte di giustizia nella sentenza Régie nationale des usines Renault, causa C-38/98, EU:C:2000:225 § 30, per individuare la soglia per le istanze di politica pubblica in tema di infrazione di diritti o principi fondamentali. Comunque, è stata prestata grande attenzione al giudizio 4A_558/2011 del 27 marzo 2012 del Tribunale federale svizzero, in tema di annullamento di un lodo arbitrale, da parte della Court of Arbitration for Sport, relativo a regole provenienti dalla FIFA poiché conteneva «an obvious and grave violation of privacy» rendendolo perciò «contrary to public policy» (§ 4.3.5), in virtù del previsto «ban from all professional activities in connection with football until a claim in excess of €11 million with interest at 5% from the middle of 2007» (§ 4.3.4), che fu giudicato come sproporzionato.
[66] Cfr. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, cit. Peraltro, Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, cit., richiama in questo contesto il concetto di nomos elaborato da Robert Cover. In questa sede, non si può discutere se nel Global Administrative Law sussista una thickness di narrative ed aspettative condivise paragonabili a quelle che hanno colpito Cover nel pluralismo delle comunità religiose all’interno dello Stato. Resta più plausibile qui registrare il coinvolgimento di publics, per esempio come risulta in alcuni brani di Crow, The Opacity of Proportionality in International Courts: Could Categories Clarify?, cit.
[67] Si potrebbero richiamare le eccezioni offerte nell’art. XX GATT (le sue clausole necessary to). Cfr. Bücheler, Proportionality in investor-state arbitration, cit., pp. 70-74, e Tancredi, Trade and Interlegality, in Klabbers e Palombella (a cura di), The Challenge of Inter-legality, cit., pp. 158 ss., spec. 170 e 176 ss. Si veda anche il dibattito sull’art. V (2) (b) della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards di cui dà conto Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, cit.
[68] E. Vranes, Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Herleitungsalternativen, Rechtsstatus und Funktionen, in «Archiv Des Völkerrechts», 2009, pp. 21 ss., distingue tre elementi interconnessi nel contesto di simili obiezioni all’uso della proporzionalità in diritto internazionale: i) manca un catalogo esaustivo o un ordine dei valori in diritto internazionale, ii) non esiste una gerarchia di valori nel diritto internazionale e iii) il bilanciamento nel diritto internazionale (o in generale) non è obiettivo.