Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c11
Da un lato, usi potenzialmente diversi includono nozioni più vicine all’equity, come, ad esempio, la proporzionalità nel tracciare i confini marittimi [44]
o la proporzionalità nelle
{p. 309}contromisure tra Stati [45]
. Dall’altro, standard di scrutinio paragonabili (che presumibilmente adempiono alla funzione di bilanciamento, pur potendo variare nella loro struttura e intensità) includono, per esempio, l’esame e l’incorporazione di questioni extra-trade tramite le clausole necessary to dell’art. XX del GATT [46]
, lo scrutinio sotto canoni di public policy come dall’Art. V(2)b della New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards {p. 310}(NYC) [47]
o l’incorporazione dei diritti umani o delle tematiche ambientali nelle clausole di apertura, in ambito di diritto internazionale degli investimenti [48]
.
Del resto, il diritto internazionale si suddivide, come noto, in regimi speciali – a seconda del Trattato applicabile – che riguardano diversi settori, quali il commercio, gli investimenti, la salute, il patrimonio culturale, il clima o la protezione dell’ambiente, ciascuno dei quali espressione di una sua propria «razionalità intrinseca». Questa differenziazione funzionale o sostanziale costituisce uno dei componenti della fragmentation tipica del diritto internazionale, assieme alla sua pluralità istituzionale e (macro)regionale. Le analisi più recenti, peraltro, vanno al di là della diagnosi della fragmentation per volgere lo sguardo al refinement del diritto internazionale in regimi che restano soggetti a una presunzione di unità (sotto il diritto internazionale generale) e sottoposti a tecniche argomentative come il bilanciamento {p. 311}di proporzionalità [49]
. In questa prospettiva, Anne Peters menziona l’integrazione di norme provenienti da diversi regimi in un bilanciamento arbitrale di diritti che «would also have to be made by law-appliers if all relevant norms were united in one single treaty» [50]
.
In questo modo, il bilanciamento di proporzionalità è stato proposto come metodo interpretativo finalizzato al defragment del diritto internazionale [51]
. Ciò pone il problema del rapporto tra le diverse rationes, che variano da regime a regime: a differenza di quanto avviene nello Stato costituzionale, il bilanciamento diventa indeterminato, poiché {p. 312}manca uno standard comune e obiettivo che ricomprenda i vari regimi di diritto internazionale [52]
. Inoltre, anche se una decisione di bilanciamento venisse presa, ciascun regime raggiungerebbe una decisione diversa, orientata strutturalmente verso i propri fini, dimostrando che il bilanciamento risulta inefficace con riguardo alla differenziazione dei singoli regimi e ordinamenti giuridici [53]
.

5. I problemi del bilanciamento interlegale

La prospettiva del bilanciamento interlegale costituisce una cornice accettabile per gestire l’intreccio di norme di diversi ordinamenti giuridici. Ciononostante, come si è visto, tale metodo solleva anche vari problemi: quelli relativi alle norme sulle competenze e alla comparabilità dei valori attraverso diversi ordinamenti giuridici e legalità, che si sono già menzionati; e quello relativo ai criteri per ponderare le norme in conflitto che provengono da differenti ordinamenti giuridici.

5.1. La natura delle competenze e i conflitti di giurisdizione

Prima facie, il conflitto di giurisdizione sembra definire immediatamente una situazione di interlegalità. Tuttavia, un semplice conflitto tra domande giurisdizionali potrebbe {p. 313}essere sollevato, in linea di principio, anche senza elementi sostanziali in conflitto [54]
o senza alcuna pretesa di proteggere diritti fondamentali, ovvero trovare rapida risoluzione tramite regole sul diritto applicabile o sulla giurisdizione [55]
. Al contrario, l’interlegalità riguarda il conflitto di ragioni o idee di giustizia le quali, per la verità, sono spesso accomunate ad una pretesa relativa alla competenza o alla giurisdizione. Bisogna tenere presente questo carattere misto per constatare come il bilanciamento interlegale sia rilevante per lo scrutinio degli atti ultra vires, in contesti multilivello, e come possa inglobare considerazioni giurisdizionali in caso di conflitto fra regimi, nelle costellazioni che si sono chiamate orizzontali.
Con riferimento ai contesti multilivello, il punto di partenza deve rimanere l’assunto secondo cui le norme sulla competenza hanno una natura complessa. Le competenze hanno tanto una dimensione definitoria (o costitutiva) quanto una dimensione deontologica [56]
. Inoltre, sottostanno a condizioni principalmente personali, procedurali e sostanziali [57]
. Secondo una disposizione in materia di competenza, un’autorità è titolata a sancire norme e emanare altri provvedimenti e ciò deve accadere sempre in ottemperanza a condizioni procedurali e in relazione a un determinato ambito di fini sostanziali o di scopi che devono essere raggiunti. Queste tre diverse condizioni fanno sì che «if an attempt is made to exercise competence ultra vires (outside the scope of the competence) no legal norm is created» [58]
.
{p. 314}
Note
[44] Il diritto dei confini marittimi offre un significato di proportionality diverso, che, sebbene non sia privo di confliggenti ragioni di bilanciamento, offre almeno una considerazione più tecnica e matematica delle rispettive estensioni costiere. Si veda la sintesi di Y. Tanaka, Reflections on the Concept of Proportionality in the Law of Maritime Delimitation, in «The International Journal of Marine and Coastal Law», 2001, pp. 433 ss.; Id., The Disproportionality Test in the Law of Maritime Delimitation, in A.G. Oude Elferink, T. Henriksen e S. Veierud Busch (a cura di), Maritime Boundary Delimitation: The Case Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2018, pp. 291 ss., ove si evidenzia come il caso Tunisia c. Libia della Corte internazionale di giustizia, che riguardava la piattaforma continentale (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya (1982) ICJ Rep. 18), abbia segnato un punto di distacco dagli usi precedenti, fino a uno scrutinio ex post per evitare l’ingiustizia in una decisione sulla spartizione. Cfr. anche U. Linderfalk, Towards a More Constructive Analysis of the Identity of Special Regimes in International Law – the Case of Proportionality, in «Cambridge International Law Journal», 2013, pp. 850 ss., che paragona diversi usi della proporzionalità nel diritto dei confini marittimi, nel diritto della responsabilità dello Stato e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
[45] La valutazione nell’uso della forza da parte degli Stati in autodifesa è riferita tanto alla necessità quanto alla proporzionalità, ma «[i]t does not seem to include an examination of the requirement of suitability and fitness which is assumed» (Cottier, Echandi, Liechti-McKee, Payosova e Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, cit., p. 640). Su questo tema, si leggano più in generale E. Cannizzaro, The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures, in «European Journal of International Law», 2001, pp. 889 ss.; e T.M. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, in «American Journal of International Law», 2008, pp. 715 ss.
[46] Su weighing and balancing come standard di scrutinio delle menzionate clausole necessary to, si veda ad esempio, il dictum di WTO Appellate Body in Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef (WT/DS161/AB/R; WT/DS169/AB/R, Report December 11, 2000, § 164): «In sum, determination of whether a measure, which is not “indispensable”, may nevertheless be “necessary” within the contemplation of Article XX(d), involves in every case a process of weighing and balancing a series of factors which prominently include the contribution made by the compliance measure to the enforcement of the law or regulation at issue, the importance of the common interests or values protected by that law or regulation, and the accompanying impact of the law or regulation on imports or export». Sui differenti livelli di deference in questo contesto, cfr. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, cit., pp. 96-102.
[47] Si veda la ricostruzione di B. Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, in H.P. Olsen, J. Jemielniak e L. Nielsen (a cura di), Establishing Judicial Authority in International Economic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, pp. 290 ss., secondo cui i tribunali arbitrali tendono verso un’interpretazione più restrittiva della public policy e verso uno standard di scrutinio meno intensive.
[48] Un caso che funge da riferimento in questo contesto è il lodo arbitrale di Tecmed v. Mexico del 2003 (Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. United Mexican States, International Centre for Settlement of Investment Disputes Case No. ARB [AF]/00/2) nella cornice di un trattato bilaterale di investimenti tra Messico e Spagna. Questo lodo è definito da A. Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, in «Indiana Journal of Global Legal Studies», 2009, pp. 483 e 507, come il primo «to use the proportionality test in indirect expropriation», che, essendo un «very indeterminate legal term», apre la strada alla considerazione dei diritti umani e delle tematiche ambientali. Il caso riguardava una società di azionariato spagnolo (fondata in Messico come CYTRAR), che operava su licenza del governo per lo smaltimento (landfill) di rifiuti industriali pericolosi a Hermosillo, Sonora, che non fu approvata dall’Instituto nacional de ecología messicano. Per ciò che qui interessa, la proporzionalità (che si richiama direttamente al diritto giurisprudenziale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) è stata applicata per valutare se il mancato rinnovo da parte dell’Istituto costituisse indirect expropriation.
[49] Cfr. in particolare A. Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, in «International Journal of Constitutional Law», 2017, pp. 671 ss., e Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, cit.
[50] Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, cit., p. 678. Per alcune rassegne sul bilanciamento di proporzionalità nei campi del diritto internazionale degli affari e degli investimenti, cfr. S.W. Schill, Cross-Regime Harmonization through Proportionality Analysis: The Case of International Investment Law, the Law of State Immunity and Human Rights, in «ICSID Review», 2012, pp. 87 ss.; G. Bücheler, Proportionality in investor-state arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2015; nonché, da ultimo, E. De Brabandere e P.B.M. da Cruz, The Role of Proportionality in International Investment Law and Arbitration: A System-Specific Perspective, in «Nordic Journal of International Law», 2020, pp. 471 ss.
[51] Cfr. Peters, The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization, cit.; Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, cit.; T. Kleinlein, Judicial Lawmaking by Judicial Restraint? The Potential of Balancing in International Economic Law, in A. Von Bogdandy e I. Venzke (a cura di), International Judicial Lawmaking: On Public Authority and Democratic Legitimation in Global Governance, The Netherlands, Springer, 2012, pp. 251 ss., che osserva come il termine defragmentation non rifletta il ragionamento valoriale coinvolto nel bilanciamento, ma accoglie l’idea fondamentale dell’applicazione del bilanciamento fra regimi speciali di diritto internazionale. Si veda anche M.S. Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, in «Leiden Journal of International Law», 2018, pp. 793 ss., che estende l’applicabilità del bilanciamento di proporzionalità alle norme in conflitto attraverso regimi di global governance che includono attori formali e non formali, come le discipline di Global Administrative Law.
[52] Argomentano in questo senso R. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, in «Duke J. Comp. & Int’l L.», 2011, pp. 349 ss. Si veda anche Kuo, Resolving the Question of Inter-Scalar Legitimacy into Law? A Hard Look at Proportionality Balancing in Global Governance, cit., che sposa questo argomento per quanto attiene al settore della global governance, anche se propende per un «management of regime-induced conflicts» provvisorio (cfr. pp. 814-815).
[53] Cfr. Michaels e Paulwelyn, Conflict of norms or conflict of laws: Different techniques in the fragmentation of public international law, cit.: «in the absence of a common, objective standard (available essentially only within a single “system”) the value judgments involved in balancing are likely to lead to different results» (ibidem, p. 368).
[54] Si veda in particolare la tassonomia proposta da Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, cit., pp. 199-201.
[55] Un problema importante, che non può essere compiutamente affrontato in questa sede, è se e quante regole sulla scelta del diritto applicabile corrispondano a categorie che rappresentano un bilanciamento di pretese sostanziali di giustizia.
[56] Cfr. G. Villa Rosas, Prescribir y definir. Cuatro tesis para una teoría de la competencia jurídica, in «Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law/Revija Za Ustavno Teorijo in Filozofijo Prava»,​ 2018, pp. 111 ss.
[57] Cfr. A. Ross, Directives and Norms, London, Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 130.
[58] Ibidem, p. 131.