Edoardo Chiti, Alberto di Martino, Gianluigi Palombella (a cura di)
L'era dell'interlegalità
DOI: 10.1401/9788815370334/c11
All’interno dei contesti multilivello, si possono distinguere due diversi usi del bilanciamento interlegale. Il primo concerne il ricorso alle valutazioni di proporzionalità da parte di corti internazionali e altri organi di risoluzione delle controversie, nell’ambito del loro riesame di pronunce giurisprudenziali emesse da autorità o corti nazionali. Questa applicazione, che solleva importanti questioni relative a dottrine che riguardano la deference, come il margin of appreciation o l’intensità di scrutinio in certi ambiti [31]
, è peraltro piuttosto sovrapponibile con la più comune prassi di proporzionalità nella judicial review all’interno di un dato – singolo – ordinamento giuridico [32]
. In questo ambito, le questioni relative alla primazia e all’applicabilità di diverse norme restano sullo sfondo, mentre emergono in primo piano tre principali loci di discrezionalità [33]
. Il primo è il margine di scelta tra diversi
{p. 304}possibili strumenti per raggiungere obiettivi prefissati: ad esempio, fissato l’obiettivo di proteggere la salute, quali misure bisogna attuare negli aeroporti e quali metodi di screening? Il secondo si riferisce tanto all’ambito, variabile sotto l’aspetto culturale o contestuale, quanto alle tutele assegnate ai diversi diritti umani e ad altri valori attraverso differenti polity [34]
: per esempio, se e con quali limiti alcuni Stati possono attribuire un valore maggiore alla salute, nel senso precedente, e altri possono assegnare un valore più alto all’intimacy o ad altre libertà personali. Infine, la discrezionalità è fondamentale nell’esperienza degli hard case. In casi in cui si debba proteggere gli individui da un rischio, quale ruolo si riconosce al grado raggiungibile di certezza scientifica? Quali rischi entrano in gioco? Come viene articolato il rapporto tra il possibile margine di errore e il peso di misure di screening intrusive?
Poiché i contesti multilivello sono caratterizzati in termini di presunzione di primazia, il bilanciamento può costituire lo strumento per replicare a questa presunzione contrapponendovi ragioni sostanziali di giustizia. Nondimeno, un simile bilanciamento potrebbe essere esplicitato o altrimenti rimanere implicito, come una cornice più generale. A conferma di ciò, è utile ricordare come il diritto giurisprudenziale e la dottrina sulla primazia condizionata, esercitata dal diritto eurounitario su quello degli Stati membri, abbiano enucleato tre principali categorie di contro-argomenti che potrebbero minare la presunzione di primazia [35]
: si tratta (a) della protezione di diritti costituzionali, (b) della sal{p. 305}vaguardia dell’identità costituzionale e (c) dell’esame di attività ultra vires [36]
.
Con riferimento alla protezione di diritti costituzionali, è paradigmatica la cd. giurisprudenza Solange della Corte costituzionale federale tedesca (GFCC). Non essendoci alcuna classificazione precisa dei diritti costituzionali, secondo l’enunciazione della Costituzione tedesca, il diritto europeo rimarrebbe soggetto a scrutinio della GFCC [37]
. Si è ritenuto che questo riconoscimento condizionato della primazia europea designi una relazione tra diritto dell’Unione e Stato membro basata essenzialmente sul bilanciamento stesso [38]
. Il bilanciamento, in ogni caso, interviene specificamente nella determinazione di una soglia relativa al livello di tutela dei diritti costituzionali. Il bilanciamento è necessario per fissare alcune condizioni che, una volta stabilite, possono dare luogo al procedimento di sussunzione rispetto alla norma risultante come prevalente attraverso il bilanciamento [39]
. {p. 306}Nel caso in esame, una volta determinata, la soglia sulla tutela dei diritti fondamentali è applicata sillogisticamente (cioè tramite sussunzione), così che occorre valutare se la soglia è raggiunta o meno: in caso positivo la presunzione di primazia regge.
Una struttura simile caratterizza anche la salvaguardia della «identità costituzionale». Il bilanciamento diventa necessario per fissare il campo di applicazione e il grado di interferenza con l’identità costituzionale. Una volta fissata, questa soglia opera come standard della sussunzione. Naturalmente, ciò lascia aperta la questione di quale sia il corretto significato dell’identità costituzionale. Il concetto tende a sovrapporsi al problema della protezione dei diritti costituzionali, assieme al problema contrario dei constitutional commitments che dànno origine a limitazioni dei diritti, o del rispetto di disposizioni «supreme» o in grado di definire una basic structure of the constitution, o di riflettere valori e aspettative che originano dalla storia di uno Stato costituzionale [40]
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Con riferimento al sindacato di norme o decisioni ultra vires, infine, emergono domande che riguardano come identificare atti normativi che vadano al di là di competenze conferite (ad esempio alla Banca centrale europea, come in un recente caso concernente una sentenza della Corte costituzionale tedesca riguardante la politica monetaria del cosiddetto Quantitative Easing). Le questioni che si pongono sono le seguenti. È necessario valutare la delimitazione delle competenze conferite, e l’ambito materiale degli obiettivi cui quelle competenze sono preordinate. Le norme sulla competenza hanno una natura complessa, inadatta al bilanciamento, specialmente in considerazione dei principi di legalità e di suddivisione dei poteri. Le competenze includono considerazioni sostanziali e formali, come del {p. 307}resto un carattere piuttosto rigido, analogo a quello di una regola. Se e come questa struttura possa essere adattata al bilanciamento è una questione che si riprenderà più avanti.
In linea di principio, queste tre categorie che condizionano la primazia possono essere estese anche al di fuori della relazione tra l’Unione europea e i suoi Stati membri e all’interno di altre strutture multilivello (per esempio, l’Unione europea e il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, o il sistema interamericano di diritti umani e i suoi Stati membri). Una possibile obiezione può consistere nell’asserire che siffatte strutture potrebbero includere una rigida, incondizionata primazia del diritto internazionale o (macro)regionale. Anche in questo caso resta spazio per il bilanciamento solo in un senso che dipende dalla superabilità della primazia (ad esempio, tramite considerazioni che provengono da norme di jus cogens) [41]
.

4.2. Le costellazioni orizzontali

I contesti multilivello non esauriscono il concetto di interlegalità. Quest’ultimo, infatti, si riferisce anche – e forse soprattutto – ad altre costellazioni, più orizzontali, che non presuppongono necessariamente relazioni di gerarchia. Ciò si verifica tra i diversi regimi settoriali di diritto internazionale, così come tra i sistemi regolatori che formano l’oggetto degli studi di diritto amministrativo globale [42]
. In linea di principio, {p. 308}può farsi rientrare in questo ambito anche il rapporto tra gli ordinamenti giuridici degli Stati [43]
.
Diversamente dalle due applicazioni precedenti della proporzionalità, il ricorso al bilanciamento mostra qui un carattere più aperto. Le opzioni non includono solo la valutazione strutturata del bilanciamento di proporzionalità (all’atto di riesaminare sentenze che riguardano i diritti fondamentali e i loro conflitti o le loro limitazioni), ma anche le applicazioni potenzialmente differenti della proportionality, che utilizzano, come vedremo, standard di scrutinio paragonabili.
Da un lato, usi potenzialmente diversi includono nozioni più vicine all’equity, come, ad esempio, la proporzionalità nel tracciare i confini marittimi [44]
o la proporzionalità nelle
{p. 309}contromisure tra Stati [45]
. Dall’altro, standard di scrutinio paragonabili (che presumibilmente adempiono alla funzione di bilanciamento, pur potendo variare nella loro struttura e intensità) includono, per esempio, l’esame e l’incorporazione di questioni extra-trade tramite le clausole necessary to dell’art. XX del GATT [46]
, lo scrutinio sotto canoni di public policy come dall’Art. V(2)b della New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards {p. 310}(NYC) [47]
o l’incorporazione dei diritti umani o delle tematiche ambientali nelle clausole di apertura, in ambito di diritto internazionale degli investimenti [48]
.
Note
[31] Cfr. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, cit., pp. 197-198, che evidenzia come questi diversi standard di sindacato siano spesso oscuri, circostanza che rende difficile definirli con precisione.
[32] In questo senso, Cottier, Echandi, Liechti-McKee, Payosova e Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, cit., p. 634.
[33] Cfr. J. Rivers, Proportionality and discretion in international and European law, in N. Tsagourias (a cura di), Transnational Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, pp. 107 ss., spec. 114 ss., che identifica questi tre tipi di discrezionalità come policy-choice, cultural ed evidential. L’interpretazione implica sempre una qualche forma di discrezionalità, specie se si postula che l’attività esegetica ed ermeneutica fornisca significato a un testo e implichi, dunque, una scelta fra le possibili norme che possono originare da una disposizione. Discutibilmente, il problema in esame va oltre l’interpretazione e si addentra nella creazione di nuovo diritto. Si veda la chiara distinzione fra interpretation strictly so called e legal construction (compresa la specification of principles) in R. Guastini, A Realistic View on Law and Legal Cognition, in «Revus», 2015, pp. 45 ss., §§ 1.1. e 1.2. In un senso differente, questi loci di discrezionalità prescindono dal riguardare competenze condivise tra ordinamenti giuridici (differentemente dal tipo di interlegal balancing che è correlato allo scrutinio di decisioni ultra vires, come menzionato infra, in questa sezione, sub «c»).
[34] Si legga, peraltro, L. Clérico, El argumento de la falta de consenso regional en derechos humanos. Divergencia entre el TEDH y la Corte IDH, in «Revista Derecho Del Estado», 2020, pp. 57 ss., per una rassegna su come la dottrina del margin of appreciation sia stata sconfessata nel sistema interamericano di protezione dei diritti umani.
[35] Resta particolarmente importante notare il posizionamento alto della soglia di cui gode questa presunzione di primazia. Si veda soprattutto M. Borowski, Legal Pluralism in the European Union, in Law and Democracy in Neil MacCormick’s Legal and Political Theory: The Post-Sovereign Constellation, cit., che parla di una nearly unconditional primacy.
[36] Cfr. M. Kumm, The jurisprudence of Constitutional conflict: constitutional Supremacy in Europe before and After the Constitutional Treaty, in «European Law Journal», 2005, pp. 262 ss., spec. 264 ss.
[37] BVerfGE 37, 271 (1974) (Solange I); dodici anni dopo in BVerfGE 73, 339 (1986) (Solange II), questa situazione fu reputata sussistente e la sentenza andò nel senso per cui la GFCC non avrebbe svolto un sindacato di costituzionalità fintantoché questo livello, sostanzialmente simile, di protezione dei diritti costituzionali fosse perdurato.
[38] Cfr. J.A. Portocarrero Quispe, Zu Begriff und Struktur der formellen Prinzipien, in M. Klatt (a cura di), Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, pp. 200 ss., spec. 232-233, e M. Klatt, Balancing competences: How institutional cosmopolitanism can manage jurisdictional conflicts, in «Global Constitutionalism», 2015, pp. 195 ss., spec. 203-204.
[39] Esemplare della categorizzazione nell’argomentazione giuridica è la casistica sulla protezione della libertà di parola e sulle sue limitazioni: un caso viene valutato considerando diverse categorie o regole di priorità. Si legga, sul caso spagnolo, Atienza, A vueltas con la ponderación, cit., pp. 57-58; sulla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, più di recente, A. Sardo, Categories, Balancing, and Fake News: The Jurisprudence of the European Court of Human Rights, in «Canadian Journal of Law e Jurisprudence», 2020, pp. 435 ss. Senza dubbio, queste categorie sono il risultato del bilanciamento di considerazioni che sono state cristallizzate quali casi paradigmatici. Nondimeno, vari casi potrebbero imporre di mettere in dubbio l’appropriatezza di alcune di tali categorie e suggerire la tecnica del distinguendo o comunque un bilanciamento più aperto delle ragioni contrapposte.
[40] Su questo concetto e sul suo potenziale, nonostante i possibili rilievi critici, J. Scholtes, Abusing Constitutional Identity, in «German Law Journal», 2021, pp. 534 ss.
[41] Cfr. le considerazioni nella pronuncia relativa alla saga Kadi offerte dalla (allora) Corte di prima istanza delle Comunità europee nel 2005: «None the less, the Court is empowered to check, indirectly, the lawfulness of the resolutions of the Security Council in question with regard to jus cogens, understood as a body of higher rules of public international law binding on all subjects of international law, including the bodies of the United Nations, and from which no derogation is possible» (Kadi c. Consiglio e Commissione europea, causa T-315/01, in Racc. 2005 II-3659, § 226).
[42] Sul Global Administrative Law, si leggano le concettualizzazioni di S. Cassese, Administrative Law without the State? The Challenge of Global Regulation, in «NYU Journal of International Law and Politics», 2005, pp. 663 ss.; B. Kingsbury, N. Krisch e R.B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, in «Law and Contemporary Problems», 2005, pp. 15 ss. Si veda anche la recente comparazione con alcune teorie correlate proposta da J.E. Alvarez, Beware: Boundary Crossings – A Critical Appraisal of Public Law Approaches to International Investment Law, in «The Journal of World Investment & Trade», 2016, pp. 171 ss.
[43] Sull’applicabilità della proporzionalità al campo del diritto internazionale privato e processuale in ambito eurounitario, si legga J. Heymann, Importing Proportionality to the Conflict of Laws, in H. Muir Watt e D.P. Fernández Arroyo (a cura di), Private International Law and Global Governance, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 278 ss. Il punto cruciale riguarda l’efficacia orizzontale dei diritti umani: dove i diritti sono costruiti in modo più ampio, le valutazioni di proporzionalità diventano una parte necessaria della giustificazione; per converso, là dove i diritti sono costruiti in modo più restrittivo, si nota una resistenza maggiore verso l’applicabilità delle valutazioni di proporzionalità. Un tema ulteriore, che si rinviene in queste costellazioni maggiormente orizzontali, riguarda il ruolo di svariati tipi di diritto non statuale all’interno dello Stato (e, in tal caso, l’applicabilità delle valutazioni di proporzionalità). Tali questioni, tuttavia, non saranno affrontate in questo scritto.
[44] Il diritto dei confini marittimi offre un significato di proportionality diverso, che, sebbene non sia privo di confliggenti ragioni di bilanciamento, offre almeno una considerazione più tecnica e matematica delle rispettive estensioni costiere. Si veda la sintesi di Y. Tanaka, Reflections on the Concept of Proportionality in the Law of Maritime Delimitation, in «The International Journal of Marine and Coastal Law», 2001, pp. 433 ss.; Id., The Disproportionality Test in the Law of Maritime Delimitation, in A.G. Oude Elferink, T. Henriksen e S. Veierud Busch (a cura di), Maritime Boundary Delimitation: The Case Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2018, pp. 291 ss., ove si evidenzia come il caso Tunisia c. Libia della Corte internazionale di giustizia, che riguardava la piattaforma continentale (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya (1982) ICJ Rep. 18), abbia segnato un punto di distacco dagli usi precedenti, fino a uno scrutinio ex post per evitare l’ingiustizia in una decisione sulla spartizione. Cfr. anche U. Linderfalk, Towards a More Constructive Analysis of the Identity of Special Regimes in International Law – the Case of Proportionality, in «Cambridge International Law Journal», 2013, pp. 850 ss., che paragona diversi usi della proporzionalità nel diritto dei confini marittimi, nel diritto della responsabilità dello Stato e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
[45] La valutazione nell’uso della forza da parte degli Stati in autodifesa è riferita tanto alla necessità quanto alla proporzionalità, ma «[i]t does not seem to include an examination of the requirement of suitability and fitness which is assumed» (Cottier, Echandi, Liechti-McKee, Payosova e Sieber, The Principle of Proportionality in International Law: Foundations and Variations, cit., p. 640). Su questo tema, si leggano più in generale E. Cannizzaro, The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures, in «European Journal of International Law», 2001, pp. 889 ss.; e T.M. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, in «American Journal of International Law», 2008, pp. 715 ss.
[46] Su weighing and balancing come standard di scrutinio delle menzionate clausole necessary to, si veda ad esempio, il dictum di WTO Appellate Body in Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef (WT/DS161/AB/R; WT/DS169/AB/R, Report December 11, 2000, § 164): «In sum, determination of whether a measure, which is not “indispensable”, may nevertheless be “necessary” within the contemplation of Article XX(d), involves in every case a process of weighing and balancing a series of factors which prominently include the contribution made by the compliance measure to the enforcement of the law or regulation at issue, the importance of the common interests or values protected by that law or regulation, and the accompanying impact of the law or regulation on imports or export». Sui differenti livelli di deference in questo contesto, cfr. Fahner, Intensity of review in international courts and tribunals: A comparative analysis of deference, cit., pp. 96-102.
[47] Si veda la ricostruzione di B. Pirker, Proportionality analysis and international commercial arbitration – the example of public policy and domestic courts, in H.P. Olsen, J. Jemielniak e L. Nielsen (a cura di), Establishing Judicial Authority in International Economic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2016, pp. 290 ss., secondo cui i tribunali arbitrali tendono verso un’interpretazione più restrittiva della public policy e verso uno standard di scrutinio meno intensive.
[48] Un caso che funge da riferimento in questo contesto è il lodo arbitrale di Tecmed v. Mexico del 2003 (Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. United Mexican States, International Centre for Settlement of Investment Disputes Case No. ARB [AF]/00/2) nella cornice di un trattato bilaterale di investimenti tra Messico e Spagna. Questo lodo è definito da A. Van Aaken, Defragmentation of public international law through interpretation: A methodological proposal, in «Indiana Journal of Global Legal Studies», 2009, pp. 483 e 507, come il primo «to use the proportionality test in indirect expropriation», che, essendo un «very indeterminate legal term», apre la strada alla considerazione dei diritti umani e delle tematiche ambientali. Il caso riguardava una società di azionariato spagnolo (fondata in Messico come CYTRAR), che operava su licenza del governo per lo smaltimento (landfill) di rifiuti industriali pericolosi a Hermosillo, Sonora, che non fu approvata dall’Instituto nacional de ecología messicano. Per ciò che qui interessa, la proporzionalità (che si richiama direttamente al diritto giurisprudenziale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) è stata applicata per valutare se il mancato rinnovo da parte dell’Istituto costituisse indirect expropriation.