Modalità e criteri per raggiungere il «nuovo» giusto equilibrio nel diritto d’autore digitale rimangono inespressi. I recenti sviluppi legislativi offrono spunti significativi, seppur spesso impliciti, palesando una crescente attenzione verso l’utente finale. Il legislatore comunitario è intervenuto in maniera strategica sulle eccezioni e limitazioni del diritto d’autore per agevolare l’utilizzo di opere orfane, fuori commercio e di dominio pubblico [40] , facilitare l’accesso a contenuti creativi da parte di persone con disabilità [41] , assicurare più ampio respiro per gli utilizzi da parte di enti ed istituzioni culturali [42] e supportare le attività di insegnamento e ricerca scientifica nel mondo digitale [43] . L’intento di ovviare problemi di incertezza, eccessiva rigidità ed anacronismo delle disposizioni a tutela dell’utente finale emerge altresì dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE). Interpretando il diritto dell’UE alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) [44] , la Corte non solo ha enfatizzato il carattere costituzionale degli interessi in gioco – tanto del diritto alla proprietà intellettuale quanto delle libertà di espressione e informazione, del diritto all’istruzione, della libertà di impresa, del rispetto della vita privata e della protezione dei ¶{p. 452}dati personali [45] – bensì ha contribuito significativamente alla definizione del raggio d’azione delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore online [46] , avvalorando la tesi di una necessaria flessibilità interpretativa al fine di riempire i vuoti legislativi [47] . In maniera sempre più ricorrente, la Corte fa riferimento alla nozione di giusto equilibrio [48] , divenuta vero e proprio building block [49] della linea argomentativa, entrando tuttavia raramente nel vivo della sua definizione specifica: sentenze quali GS Media e Renckhoff [50] , in cui la CGUE ha giudicato «bilanciato» e, pertanto, lecito l’utilizzo non autorizzato di opere protette via hyperlinking [51] e, al contrario, «non bilanciato» e conseguentemente illegittimo il corrispettivo re-posting [52] , rappresentano casi atipici. Prassi ¶{p. 453}assai più frequente è il rimando al ruolo di legislatori e giudici nazionali, a cui viene attribuito il fondamentale compito di trovare la retta via interpretativa verso un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco, confrontandosi sempre più spesso con scenari e nuove consuetudini digitali.

Il frequente rimando da parte della CGUE all’interpretazione di legislatori e giudici nazionali è tutt’altro che sorprendente. Dall’evoluzione del diritto d’autore europeo emergono numerosi spazi di delega interpretativa e persistenti difficoltà nel relazionarsi con la tutela dell’utente finale e la sua matrice normativa sibillina. Ciononostante, il legislatore ed il giudice comunitari hanno iniziato ad interrogarsi sulla nozione di giusto equilibrio, consapevoli del fatto che la sua efficacia dipende dalla capacità di intersecare la «legalità» del diritto in senso stretto con le regole tecnologiche del contesto digitale.

Il legislatore comunitario sposa un’idea «ampia» di tutela dell’utente finale innescando un fenomeno di carve-out normativo, ossia introducendo la possibilità di ritagliare spazio decisionale a favore di attori normativi «altri» [53] . Complici le restrizioni di competenza legislativa e l’intento di preservare la diversità culturale dell’Unione [54] , l’armonizzazione del diritto d’autore è incompleta ed ampi margini di discrezionalità sono concessi ai legislatori nazionali nell’attuazione delle Direttive. L’articolo 5 della Direttiva InfoSoc ne è un caso lampante, in quanto dispo¶{p. 454}ne una lunga lista di eccezioni – tra cui per copia privata, citazione, parodia, uso didattico o di ricerca scientifica, uso a scopo informativo e di cronaca [55] – e lascia agli Stati membri la possibilità di scegliere se e quali introdurre nei propri ordinamenti. È interessante notare come un carve-out legislativo emerga altresì da eccezioni e limitazioni armonizzate in via obbligatoria: la recente Direttiva DSM permette, ad esempio, agli Stati membri di fare «eccezione all’eccezione» per usi didattici digitali, escludendone l’applicazione per determinati utilizzi o tipologie di opere e facendo prevalere meccanismi di licenze disponibili sul mercato [56] . In tal modo, il legislatore comunitario invita i parlamenti e, di riflesso, le corti nazionali a trovare i propri «giusti equilibri», valutando caso per caso gli interessi coinvolti e mettendo in atto le misure necessarie per raggiungere una tutela autoriale sostenibile.

Se il legislatore si limita ad accogliere un’idea di tutela dell’utente finale permeata da diverse razionalità normative – quelle nazionali –, la CGUE si rivela vero e proprio motore trainante della concezione composita tra legalità giuridica e legalità tecnologica. Parallelamente al consolidarsi del ruolo delle eccezioni e limitazioni nella legislazione comunitaria, emerge con altrettanta intensità in giurisprudenza la domanda sul come garantirne l’efficacia. A fronte di una molteplicità di attori chiamati a decidere le sorti del giusto equilibrio, la CGUE ha voluto sottolineare la necessità di «salvaguardare l’effetto utile dell’eccezione (…) e di rispettarne la finalità» [57] . Tale enfasi sull’effettività, o efficacia, delle eccezioni e limitazioni al diritto d’autore si è consolidata diventando un tratto distintivo della giu¶{p. 455}risprudenza europea dell’ultimo decennio [58] . L’adozione da parte della Corte di tale approccio marcatamente teleologico e tendenzialmente pragmatico ha stimolato non solo nuove prospettive dottrinali [59] , bensì una rinnovata flessibilità nell’interpretazione del diritto d’autore europeo, la quale segue una logica duplice ed innovativa: seguendo la scia della nozione di efficacia, la CGUE suggerisce che alla finalità delle eccezioni e limitazioni – quali «confini» fondamentali della tutela autoriale a salvaguardia dell’interesse pubblico – debbano corrispondere una sufficiente omogeneità delle normative nazionali ed una altrettanto adeguata attuabilità tecnologica delle eccezioni stesse.

Il focus sull’omogeneità delle normative nazionali trova esaustiva spiegazione nel Considerando 31 della Direttiva InfoSoc, che recita: