A fronte di casi caratterizzati dall’intreccio tra diversi ordinamenti, uno dei tratti qualificanti l’interlegalità – nella sua prospettiva normativa – è il rifuggire da (facili) risposte di stampo verticistico, fondate sul presupposto di una scala gerarchica tra norme e valori giuridici in gioco. In altre parole, in quanto «diritto di mezzo» destinato a mediare la dinamica delle interconnessioni tra ordinamenti, l’interlegalità è refrattaria a che la questione venga pregiudicata dall’esistenza di una Grundnorm, sia essa endogena ad uno dei sistemi in gioco (una costituzione «domestica») o forgiata sul piano astratto proprio per la soluzione dei fenomeni intersistemici (la cd. «inter-costituzione») [1] . Come è stato lucidamente osservato con riferimento tanto agli ordinamenti statali tanto all’ordinamento internazionale, «[t]he existence of legal hierarchies – such as the paramount status of the constitution in domestic law or jus cogens under international law – may further exacerbate the inadequacy of the response to situations of interlegality» [2] . Partendo da questi rilievi è facile comprendere come la lente del costituzionalismo, in particolare nella declinazione del «costituzionalismo globale» volto a rintracciare i segni ¶{p. 158}di una struttura giuridica universale per il governo della comunità mondiale [3] , risulti inadatta a una corretta impostazione dei problemi dell’interlegalità, se non proprio del tutto incompatibile con tale prospettiva.

La lente dell’interlegalità si presenta ben più adeguata a inquadrare fenomeni che, pur apparendo come l’esatto opposto del costituzionalismo, risultano a questo strettamente legati, vuoi perché nascono dall’incontro/scontro tra sistemi tendenzialmente gerarchizzati, vuoi perché si risolvono essenzialmente in un fenomeno di reazione («backlash» [4] ) a tendenze costituzionalizzanti: insomma, la prospettiva dell’interlegalità può essere utile a far luce su quelle dinamiche che, con riserva delle precisazioni che arriveranno tra un momento, possiamo per ora etichettare sotto l’espressione «contro-costituzionalismo». È noto che, sia pur non esclusivamente, la dialettica delle intersezioni tra ordinamenti trova un fertile terreno di sviluppo soprattutto nella prospettiva giudiziale, e in particolare nel confronto tra corti supreme/costituzionali nazionali e corti internazionali o sovranazionali chiamate a considerare un medesimo caso con implicazioni multi-ordinamentali [5] . Specialmente in questo contesto si sono delineati i termini di quel «dialogo tra giurisdizioni» che è diventato un topos fondamentale della letteratura giuridica contemporanea. Nel medesimo contesto, il contributo della giurisprudenza ha permesso di sviluppare una serie di tecniche interpretative (protezione equivalente, ¶{p. 159}presunzione di conformità, interpretazione conforme, margine di apprezzamento, ecc.) intorno alle quali il dialogo si è articolato, nel fine ultimo di arrivare a un contemperamento delle varie istanze inerenti ai casi caratterizzati da «elementi di interlegalità» [6] . D’altra parte, è altrettanto noto che nelle fasi più recenti della dinamica descritta si sono innescate e hanno avuto corso interazioni marcate, più che da uno spirito di dialogo tra istituzioni appartenenti a diversi ordinamenti, dai tratti della contestazione, della sfida o addirittura del radicale dissenso. Il fenomeno si è inizialmente articolato in movimenti di opinione e in prese di posizione di istituzioni politiche volti a contestare le forme di controllo o ingerenza esercitate da istituzioni internazionali o sovranazionali ed è sfociato, in casi estremi, nell’uscita di un dato Paese dai sistemi sovranazionali in contestazione [7] . Non infrequentemente, tuttavia, questa ondata di dissenso si è allargata per coinvolgere, con gradi e dimensioni variabili, la dialettica tra corti interne nazionali e corti internazionali [8] . Se il fenomeno del «backlash» nel confronto tra corti interne e corti inter¶{p. 160}nazionali si svolge secondo diverse sfumature [9] , esso assume una coloritura del tutto peculiare in casi estremi, più isolati ma significativi, allorquando si cristallizza in rivendicazioni di carattere identitario/costituzionale portate avanti dalle istituzioni giudiziarie degli ordinamenti coinvolti nella dinamica interlegale: ovvero, quando alle dichiarazioni di una Corte internazionale tendenti ad affermare la struttura «costituzionale» del sistema sovranazionale di riferimento si oppone la contraria rivendicazione di una Corte Suprema interna, tesa alla difesa dei principi costituzionali dello Stato coinvolto. A questa situazione estrema di confronto in ambito giudiziario intorno a principi identitari/costituzionali – che può portare al parossismo nella dialettica tra corti, fino a trasformarla in un autentico «dialogo tra sordi» – conveniamo in questa sede di dare il nome di «contro-costituzionalismo» [10] . Il fenomeno del «contro-costituzionalismo» giudiziario, come qui inteso, ha trovato un terreno fertile in ambito europeo, in particolare nei due differenti ordinamenti facenti capo all’Unione europea (UE) e alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU o «Convenzione») [11] . È con rife¶{p. 161}rimento a quest’ultimo contesto che la presente analisi dei rapporti tra interlegalità e contro-costituzionalismo intende svilupparsi. Ciò non solo perché, dato il quadro di minore integrazione giuridica e istituzionale che caratterizza il sistema della CEDU rispetto al sistema dell’UE, i casi di conflitti «estremi» tra la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) e le corti supreme degli Stati parti alla Convenzione sono più sporadici e, in ultimo, più circostanziati; ma soprattutto perché gli esiti di tali conflitti presentano diversi gradi di intensità e drammaticità (a seconda degli ordinamenti domestici coinvolti), circostanza che permette di meglio articolare e porre nella giusta luce le varie funzioni che un approccio basato sull’interlegalità può svolgere nella gestione dei relativi nodi di fondo.