Nel presente lavoro si esamineranno i rapporti tra la teoria dell’inter-legalità, come elaborata sino a questo momento, e la cd. cultura della giustificazione (culture of justification).

Benché la prima sia una teoria ancora in stato di evoluzione, mentre la seconda può ormai considerarsi una concezione del diritto (pubblico) ormai consolidata, si tenterà di evidenziarne i numerosi tratti di somiglianza. In definitiva, benché sia difficile identificare una vera e propria derivazione dell’interlegality dalla cultura della giustificazione, è probabile che la prima rappresenti in un certo senso una prosecuzione ed un’evoluzione dello stesso milieu culturale, fondato sull’idea per cui la legittimità delle decisioni delle pubbliche autorità debba passare anche per la giustificabilità razionale delle stesse (e non solo per la mera provenienza da una determinata fonte). Ad ogni modo, benché questo tratto accomuni le due teorie, è necessario sottolineare anche le significative differenze. Nello specifico, la culture of justification, come si vedrà, ha origine in contesti precipuamente nazionali, laddove l’interlegalità mira a descrivere (e mutare) i rapporti tra ordinamenti diversi, all’interno ma soprattutto al di là dello Stato. Ne derivano, si sosterrà, differenze non trascurabili in termini sia di portata normativa (piano prescrittivo), sia di oggetto di indagine (piano descrittivo).

La prima parte del saggio sarà dedicata ad esporre i tratti fondamentali delle due teorie, in modo da chiarirne gli elementi salienti ai fini del confronto (§ 2). Successivamente, si passerà alla fase comparativa, evidenziando prima le affinità e poi le differenze tra le due (§ 3), per poi giungere alle osservazioni conclusive (§ 4).¶{p. 138}

Al termine dell’indagine, la speranza è di rintracciare una possibile «somiglianza di famiglia» e di collocare meglio la nascente idea di interlegalità in un quadro culturale più ampio.

Come anticipato nell’introduzione, in questo paragrafo si tenterà di individuare le caratteristiche principali delle due teorie, prima della fase comparativa.

Per quanto concerne l’interlegalità , preliminarmente val la pena di ricordare ancora che si tratta di un approccio in fase di evoluzione: le indicazioni che si possono trarre, pertanto, restano passibili di futuri «emendamenti» nel prossimo futuro. In secondo luogo, la breve sintesi che si presenterà in questo paragrafo riguarda la parte più strettamente teorica dell’interlegalità, più che le sue applicazioni ad aree specifiche del diritto (penale, amministrativo, internazionale, costituzionale e via dicendo). Infine, le indicazioni saranno tratte soprattutto a partire dal volume The Challenge of Inter-legality del 2017, che rappresenta, ad oggi, la fonte più «consolidata» sulla teoria, stante la già ricordata possibilità di future evoluzioni [1] .

La teoria dell’interlegalità ruota attorno a due grandi «perni», uno descrittivo, l’altro normativo.

Il primo avanza una considerazione relativa all’interconnessione tra ordinamenti giuridici contemporanei. L’avvento e la crescita inarrestabile di regimi normativi al di là dello Stato (UE, WTO, WHO, ISO), siano essi regionali o globali, genera cluster di norme, composti dalla risultante di ordinamenti giuridici autonomi in concorrenza reciproca ¶{p. 139}o in concorrenza rispetto agli Stati. Qualora queste norme concorrenti siano coerenti l’una con l’altra, nulla quaestio; in altri casi, tuttavia, si verificheranno (potenziali) conflitti [2] .

Il rimedio ordinariamente utilizzato nella seconda serie di casi è la divisione «funzionale»: ripartire le materie di competenza, secondo un modello impiegato anche nei rapporti tra Stati ed entità sub-statali. Tuttavia, la capacità della divisione funzionale di evitare i conflitti si rivela spesso assai limitata [3] (anche in questo caso replicando fenomeni visibili anche a livello nazionale). Ne risulta evidenziato il carattere composito del diritto contemporaneo: ogni fatto è giuridicamente qualificato (o qualificabile) da più norme, tratte da regimi normativi diversi, da una composite law [4] . Non sempre è possibile risolvere il conflitto utilizzando criteri «formali» di tipo gerarchico: esiste forse una gerarchia materiale [5] tra diritto dell’Unione europea e risoluzioni del Consiglio di sicurezza ONU in casi come Kadi I, analoga a quella che è possibile riscontrare tra costituzioni nazionali e fonti primarie? La decisione sulla disciplina da applicare caso per caso deve tenere in considerazione l’insieme delle norme oggettivamente coinvolte, anche in assenza di criteri formali di soluzione delle antinomie.

La teoria, dunque, si allontana marcatamente da una concettualizzazione dei rapporti tra ordinamenti nei termini classici del monismo e del dualismo del XX secolo. Da un lato, il monismo presuppone una overarching legality già esistente che la teoria dell’interlegalità, per il realismo insito nel suo lato descrittivo, non può accettare [6] . Questo tratto, ¶{p. 140}peraltro, la distingue con ogni probabilità anche dal global constitutionalism, che può in un certo senso intendersi come una teoria monista dei rapporti tra ordinamenti [7] . D’altra parte, neppure il dualismo è considerato accettabile. Per il dualismo «esiste» un solo ordinamento giuridico e l’interprete può applicare norme esterne solo quando siano internalizzate per mezzo di una norma di rinvio (formale o materiale); prima di quel momento essa esiste solo come «fatto bruto». La teoria rifiuta esplicitamente questa concettualizzazione: tutti i distinti normative claims vanno intesi come norme, non come meri fatti. Tali sono sia per gli operatori giuridici coinvolti (giudici, avvocati, funzionari), sia per il soggetto che ne subirà l’applicazione. Pertanto, anche il dualismo è rigettato [8] . Più sfumata, infine, la differenza col cd. pluralismo giuridico [9] . Il pluralismo cd. radicale, per riprendere un’espressione di Neil MacCormick [10] , è considerato insufficiente perché non offre una soluzione giuridica, ma solo politica, dei conflitti: non pone alcun obbligo giuridico di trovare una mediazione, un bilanciamento tra le norme in conflitto. Tuttavia, anche altre versioni del pluralismo sono respinte perché continuano a concepire i rapporti tra ordinamenti come rapporti tra sistemi di norme, entità chiuse da una Grundnorm [11] . Una norma è allora giuridica solo se precedentemente inclusa in un sistema, laddove la teoria ¶{p. 141}dell’interlegalità tende a riconoscere un valore autonomo ai precetti che riguardano il caso concreto.