Il bilanciamento è strettamente legato ai casi paradigmatici di interlegalità. In un buon numero di casi che si presentano in contesti «multilivello», come lo spazio giuridico europeo, il sistema interamericano finalizzato alla protezione dei diritti umani e quello delle Nazioni Unite, lo scrutinio di proporzionalità si svolge prevalentemente con riferimento alle misure e alle normative degli Stati membri. Il bilanciamento determina l’applicabilità di norme provenienti da diversi ordinamenti giuridici, regimi e legalità.

In questo lavoro, la stretta relazione che intercorre tra interlegalità e bilanciamento sarà discussa a partire da due distinzioni. La prima fa riferimento a una differenza di contesti: ambienti multilivello, da una parte, e costellazioni «orizzontali», dall’altra. Si possono definire «multilivello» (o «verticali») due o più ordinamenti giuridici che si sovrappongono per effetto di scelte giuridico-organizzative [1] : le loro relazioni, dunque, sono reciprocamente prevedibili e controllabili. Con il termine «costellazione», invece, ci si riferisce a relazioni più «orizzontali», in assenza di una presunzione di supremazia o di un catalogo unitario di «fonti»: la sovrapposizione tra gli ordinamenti giuridici, in altri ¶{p. 290}termini, non è intenzionale, bensì provocata da dinamiche e circostanze, ad esempio di natura transnazionale, che si ripercuotono sul piano giuridico [2] . Tanto gli ordinamenti multilivello quanto le costellazioni sono riconducibili alla categoria più ampia di strutture interlegali.

L’analisi sarà strutturata nel modo seguente. In primo luogo, si rileverà come interlegalità e bilanciamento siano evidentemente compatibili, poiché condividono l’obiettivo di considerare tutte le ragioni rilevanti per una decisione. In secondo luogo, si proporrà, per un verso, una concettualizzazione operativa del bilanciamento nel ragionamento pratico, per altro verso, un’analisi della proporzionalità e di altri modelli di bilanciamento come sue istituzionalizzazioni (variamente) standardizzate nell’argomentare giuridico. Su questa base, si introdurrà una distinzione fra due possibili situazioni di ordinamenti giuridici intrecciati che portano a bilanciare le norme ancorate a ciascuno di essi. Successivamente, si chiariranno tre sfide, potenziali e aperte, correlate alla nozione di bilanciamento interlegale: una riguarda la natura dei conflitti giurisdizionali e delle norme sulla competenza, l’altra la comparabilità di norme che originano in diversi ordinamenti giuridici e l’ultima i possibili criteri per ponderare e bilanciare tra un ordinamento giuridico e un altro. L’intento del saggio è delimitare l’ambito di queste sfide e le potenziali obiezioni. Infine, si richiameranno i principali passaggi dell’indagine e si metteranno a fuoco i problemi ancora aperti.

Prima di avviare l’analisi, peraltro, occorre ricordare che interlegalità e proporzionalità/bilanciamento rappresentano, anche ove siano considerati singolarmente, campi di indagine particolarmente complessi: alla luce di ciò, il saggio mira a of¶{p. 291}frire un punto di partenza per ricerche ulteriori, piuttosto che una interpretazione capace di superare ogni possibile obiezione.

L’interlegalità si concentra sulla composite legality che si produce in contesti giuridici pluralistici e, per operare in tal modo, indirizza lo sguardo dell’osservatore sui casi in esame [3] . Quella del caso è, tra l’altro, una prospettiva che rivela immediatamente come le norme di diversi ordinamenti possano allo stesso tempo disciplinare rapporti giuridici (i diritti e i doveri dei cittadini in senso lato) importanti e addirittura fondamentali [4] . Per menzionare solo gli esempi più macroscopici, i diritti umani godono di riconoscimento da parte del diritto positivo e di specificazione attraverso diversi ordinamenti giuridici nazionali, regionali e internazionali. Peraltro, la natura di temi come il cambiamento climatico, le risorse naturali, le migrazioni, la salute o l’economia è inevitabilmente transnazionale.

Nonostante ciò le dottrine tradizionali come il monismo, il dualismo (e persino alcune varietà più recenti come il global constitutionalism o il global legal pluralism) presuppongono una tunnel vision esclusiva [5] . In altre parole, definiscono una ¶{p. 292}delimitazione system-bound delle norme applicabili (prescindendo dalla circostanza di essere in presenza di one, two, or many ordinamenti giuridici) [6] . Il carattere autonomo e chiuso di ciascun ordinamento giuridico diventa il criterio ultimo, nonostante che l’autosufficienza degli ordinamenti giuridici non sia un fatto «naturale», ma dipenda da argomenti normativi (di vario tipo, come ad es. la certezza del diritto). Ecco perché una tunnel vision non è in grado di considerare l’insieme e la varietà delle diverse discipline che interferiscono in una vicenda concreta.

L’interlegalità presuppone un cambiamento epistemico, al fine di prendere in considerazione tutte le norme legali pertinenti, «considering the reasons and ideas of justice embedded in conflicting legal claims» [7] . In questo senso, l’interlegalità considera la combinazione di ordinamenti giuridici, e delle diverse ragioni che contribuiscono a una decisione all-things-considered. Questo difficile compito è proprio del bilanciamento, inteso in senso lato come uno strumento argomentativo per giustificare una decisione giuridica e incorporare al suo interno una pluralità di ragioni, o almeno quelle che si rivelano preminenti su altre ragioni concorrenti [8] . ¶{p. 293}

Bisogna sottolineare che tale bilanciamento interlegale, specialmente nelle valutazioni di proporzionalità che incorporano norme provenienti da diversi ordinamenti giuridici, è sia un fatto sia una prassi giuridica importante. Il problema di fondo è definire la «incorporazione» di norme di origine differente.

Si possono prendere le mosse da una definizione operativa del bilanciamento come modello generale di ragionamento pratico, rispetto al quale le valutazioni di proporzionalità e altri modelli di bilanciamento rappresentano sue istituzionalizzazioni nel ragionamento giuridico, sebbene con diversi gradi di «standardizzazione». Nel suo significato più ampio, il bilanciamento è prevalentemente praticato, anche oltre la teoria del diritto, come modalità di ragionamento nelle situazioni pratiche in cui si deve prendere una decisione «bilanciando» i pro e i contro, oppure ci si trova a paragonare diversi oggetti o catene di eventi.